Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Общая теория права. Учебное пособие-1
.pdf
Сложность феномена – в его многогранности, полифоничности,
динамизме, тесной связи с развитием общества, стремительным
изменением ха рактеристик, с различными подходами авторов, исходя из их интереса, культуры, идеологии, морали, правопонимания.
Что такое право? По мнению И. Канта, «этот вопрос может так
же смутить правоведа, как пресловутый вопрос: «Что есть исти-
1
на?», обращенный к учителям логики»
. Существуют десятки и
сотни определений права. Юристы, отмечал И. Кант, все еще ищут
определение права. По мнению выдающегося русского правоведа и
философа, одного из идеологов евразийства Н.Н. Алексеева,
«... право может быть не только нормой, но и волей, не только волей, но и интересом, не только интересом, но и свободой и т.д. –
2
словом право не сводимо к одному измерению»
. На основе определенного пра вопонимания, законодатель формулирует правовую
норму, а судья, чиновник претворяет ее в жизнь. Это «ключ», «глаза», с помощью которых юрист видит правовую действительность.
В методологическом плане – это «основной вопрос» правоведения,
от решения которого зависит не только реализация права, но и пути построения правового государства. По мнению B.C. Нерсесянца, как в семени дано определенное будущее растения, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном)
виде содержится определенная юридическая теория, теоретикоправовой смысл и содержание определенной концепции юриспруденции. Поэтому понятие права – это сжатая юридическая теория,
а сама юридическая теория – это развернутое определение права
3
Право соединяет в себе должное и сущее, правовой идеал, идею
права и ее эмпирическое выражение.
В истории правовой мысли понятие права проходит долгий путь
от идеала, эталона справедливости, правды через огосударствление, санкционирование норм до этикотизации, эстетизации его
принципов, понимания его как «матема тики» свободы, меры гуманизма, справедливости и равенства, равной право способности по
отношению к неравным людям. Римский юрист Яволен, подчеркивая сложность данной темы, говорил, что всякое опреде ление
опасно, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто.
1
Кант, И. Основы метафизики нравственности. Критика практического разу-
ма. Метафизика нравов / И. Кант. СПб., 1995. С. 284.
2
Алексеев, Н.Н. Основы философии права / Н.Н. Алексеев. СПб., 1999. С. 73.
3
Нерсесянц, В.С. Сущность, понятие и ценность права / В.С. Нерсесянц // Проб-
лемы общей теории права и государства. М., 2004. С. 136.
.
41
Римский юрист Павел, характеризуя естественное право, определял
его как то, что всегда является справедливым и добрым, а то, что
полезно всем или многим в каком-либо государстве – это цивильное право». Как полагал римский юрист Ульпиан, слово «право»
идет от правды, справедливости, добра и равенства.
Выдающийся вклад в изучение сущности права внес Г.В.Ф. Гегель.
В «Философии права» он изучал идеальное, духовное начало, лежащее в основе права. «Философская наука о праве имеет своим
предметом идею права – понятие права и его осуществление»
1
Право у Г.В.Ф. Гегеля – это, прежде всего, свобода, ограниченная
законом. Он тесно связывает право и нравственность.
Этимология слова «право» показывает, что значение этого слова
идет от значения слова «правда», «правосудием» (справедливость, добро, равенство, дозволенное поведение). Корень «прав» со держится в
словах «правда», «правый», «правильный», «спра ведливый».
По-латыни jus – право, права, привилегия, власть, суд; juro –
кля сться, присягать; justa – справедливо, законно; justiae – справедливость, правосудие; justa – должное, принадлежащее по праву; justus – справедливый, честный, законный, правильный, настоящий.
По-английски right – право, справедливость, правильность,
справедливое требова ние; human rights – права человека, rights –
истинное положение вещей, порядок; to be right – быть правым.
По-немецки das recht – юридическое правило и право данного
лица (право на труд, образование), правильный, справедливый.
По-польски prawo – совокупность правил, правовых норм, регулирующих отношения между людьми данного общества, а также
полно мочие, права, принадлежащие физическому или юридическому лицу, спра ведливое притязание, привилегия.
По-болгарски, сербскохорватски право – юриспруденция, возможность, основание, причина.
По-нидерландски recht – это и правовые правила, нормы, установленные властями, в которых указывается, что можно и нельзя делать,
вынесение судебного решения, законное или нравственное правомочие, то, о чем договорено, и применение предписаний закона.
По-датски ret – это правота, суд, правосудие.
По-шведски ratt – суд, закон.
Понятие «право» используется в разных значениях:
как совокупность формально определенных, установленных
или санкционированных государством общеобязательных правил
1
Гегель, Г.В.Ф. Философия права / Г.В.Ф. Гегель. М., 1990. С. 59.
.
42
поведения, норм наряду с политическими, моральными, религиозными и т.д.;
совокупность объективных, реально существующих норматив-
ных правовых актов, законных и подзаконных (объективное право);
мера возможного поведения субъектов, индивидуализация
объективно го права (субъективное право);
система государственно-правовых институтов и учреждений,
осуществляющая властные функции (суд, прокуратура, милиция,
ис правительно-трудовые учреждения и т.д.);
основание, мера притязания, причина поступать определен-
ным обра зом (право отца, матери, моральное право и т.д.);
мера свободы, справедливости, равенства, гуманизма, ком-
промисса инте ресов.
В теории права существует перепроизводство концепций правопонимания: от естественно-правовой, нормативистской (позитивистской), психологической, социологической, марксистской,
нравственной, философской, реалистической, исторической, солидаристской, юридико-либертарной, цивилитарной, коммуникативной и другой до синтезной (синтетической), интегративной.
В юридической практике Республики Беларусь функционирует
нормативистская теория, зафиксированная, в частности, в Законе
Республики Беларусь от 17 июля 2018 г. № 130-З «О нормативных
правовых актах», где право понимается как система нормативных
правовых актов, закрепляющих принципы и нормы правового регулирования наиболее важных общественных отношений
1
.
Многочисленные подходы к понятию права говорят о его многосторонности и многоаспектности, о его статике и динамике,
сущности и существовании, эйдосе и должностновании, содержании в форме. Представляется, что из всех социальных норм право – самое сложное и загадочное. Не зря И. Кант назвал право самым святым, что есть у бога на земле. Известный американский
юрист Г.Дж. Берман ведет западную традицию права из того,
что бог был богом закона. «Одна из главных задач, лежащих на
юристе, – писал русский юрист Г.Ф. Шершеневич еще в конце
ХIХ в., – состоит в обособлении юридических отношений от прочих общественных и в выделении юридической стороны вопроса
из его бытовой обстановки. Особенность этой науки ставит как теоретика, так и практика в постоянную близость к границам»
1
Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. 31.07.2018 г.
2/2568.
2
Шершеневич, Г.Ф. Понятие о праве / Г.Ф. Шершеневич. Казань, 1896. С. 1.
2
.
43
Пограничность права заключается в соединении в нем объективного и субъективного, материального и идеального, сущего и
должного. Объективное – как отражение объективных социальных
законов, тенденций регулирования и охраны государственно-правовых явлений, субъективное – выражение воли законодателя, интересов и потребностей социальных групп.
Идея многочисленности факторов, влияющих на формирование права (от климата, почвы, нравов, религии до государственного строя), идет еще от Аристотеля, Ж. Бодена, Ш. Монтескье.
К «духу» законов Ш. Монтескье относил физические свойства
страны, ее климат, качество почвы, размеры, образ жизни народов,
степень свободы, допускаемой устройством государства, религию,
богатство, численность населения, торговлю, нравы, обычаи, обстоятельства возникновения, цели законодателя, порядок вещей
1
.
3.3. Основные концепции правопонимания
Среди различных концепций правопонимания можно выделить следующие основные направления: философское (нравственное); нормативистское; социологическое; интегративное (синтетическое).
В основе философского (нравственного) направления лежат ду-
ховные, нравственные факторы. В это направление входят теологическая, естественно-правовая, психологическая, историческая
школы.
Сторонники нормативистской концепции права считают, что право – это совокупность норм, выраженных в законах и других
норматив ных правовых актах, созданных государством. Данная теория возникает как результат критики естественно-правовых учений, оторванных, по их мнению, от жизни. Нормативистская теория выразила надежды «среднего класса» на стабильность и устойчивый право порядок. Корнями она уходит в философию позитивизма французского философа О. Конта, английского философа и
социолога Г. Спенсера, британского философа и политического
деятеля Дж.С. Милля, которые, пытаясь создать позитивную (положительную) филосо фию, изгоняли из нее идейную, содержательную сторону. Идеологами нормати визма были И. Бентам и
Г. Кельзен. Основная идея – освободить право от мо рали, религии,
1
Монтескье, Ш. О духе законов / Ш. Монтескье // Избранные произведения.
М., 1955. С. 168.
44
психологии, политики, духовной основы и «очистить» его, выявить
истинную сущность. Г. Кельзен пишет на этот счет книгу с символич-
1
ным названием «Чистое учение о праве»
. Право – это принудительные нормы, созданные государством, логически непротиворечивая и
беспробельная сис тема. Юрист-практик руководствуется исключительно «буквой» закона, исходит из юри дических фактов и норм, где
на один вопрос уже логически заложен только один юриди чески верный ответ. Здесь действует юридически бездушная, неподкупная и
беспощадная «машина», суровый, но справедливый закон.
В основе нормативистской теории лежит принцип: «Пусть правят законы, а не люди». Норма – священна, она – основа всего.
На вершине пирамиды находится основ ная норма – непосредственно связанная с конституцией. Далее следуют «общие нормы»,
установленные в законодательном порядке, затем нормы подзаконных актов, а нижнюю ступень составляют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкрет ных юридических дел.
Нормативистская теория имеет свои сильные и слабые стороны.
К сильным сторонам можно отнести следующие: выделение определяющего свойства права, его нормативности; четкую фиксацию основных признаков нормы, прав и обязанностей; конкретность и понятность для индивида; возможность для практического применения.
Среди слабых сторон нормативистской теории выделяют абсолютизацию решающей роли государства в правотворчестве; игнорирование духовной наполненности права; отказ от рассмотрения
его реализации на практике.
Особое место занимает социологическая теория правопонимания.
Она зародилась в середине XIX в. Ее родоначаль никами были немецкий правовед Р. Иеринг, австрийский правовед и социолог
Е. Эрлих, американский социолог права Р. Паунд, французский
юрист Л. Дюги, известный русский правовед, социолог-позитивист С.А. Му ромцев. Сторонники данного направления предприняли попытку понять социальную природу права, выявить влияние
социальных факторов на нормативную систему, изучить право
в реальной жизни.
Право, согласно социологической теории, – это правоотношения, динамичный правопорядок, реальная правовая действительность. По мнению С.А. Муромцева, право – это совокупность
1
Кельзен, Г. Чистое учение о праве. Сборник переводов. Вып. 2 / Г. Кельзен.
М., 1988.
45
юридических отношений, защищенных организованным, юридическим способом, правовой порядок. С.А. Муромцев, следом за
Р. Иерингом, рассматривал юридически организованную защиту
как основное отличительное свойство права. При этом правительственные распоряжения, которые не реализуются на практике, не
образуют право
1
.
Нормы закона, правосозна ние не отрицаются, но и не признаются правом. Это признаки права. А само право – это порядок в
общественных отношениях, в действиях людей. Выявить суть та кого
порядка, разрешить спор в конкретной ситуации призваны судебные и ад министративные органы. Социологическая теория
основы вается на эмпирических исследованиях. Право следует искать не в норме или психике, а в реальной жиз ни, утверждают сторонники концепции. Это – «живое право».
Источник права – реальная жизнь. Поэтому нужно изучать
правоохранитель ную практику, обычаи, правопонимание судей.
Настоящее право выступает отражением сложившегося социального порядка в обществе, оно содержится в практической жиз ни.
Право в действительности – это не столько система официальных
норм, сколько фактический уклад жизни общества. Если официальные законы расходят ся с жизнью, то действовать нужно по свободному усмотрению. Большое значе ние придается интуиции, чувствам, предположениям; обосновывается свобода су дейского усмотрения при вынесении решений. «Живое» право формулируют,
прежде всего, судьи и государственные чиновники, вынося определенные реше ния и «наполняя» законы правом. Однако способы
разрешения дел всегда раз личны, особенно в условиях состязательного процесса.
Можно назвать следующие «плюсы» социологической теории:
общество и право рассматриваются как целостные, взаимо-
связанные явле ния;
теория ориентирует на реализацию права, возвышает роль су-
дебной и административной систем;
гибко реагирует на потребности общественной практики;
изучает не только нормы права, установленные государством,
но и всю со вокупность сложившихся в обществе правовых отношений.
К «минусам» данной теории можно отнести отрицание нормативности и нравственно-гуманистических начал в праве; возмож-
1
Муромцев, С.А. Определение и основное разделение права / С.А. Муромцев.
М., 1879. С. 47–48, 121, 143, 145.
46
ность произвола и субъективизма; отрицание нормативной юридической основы принимаемых решений; перенесение центра тяжести правотворчества на судебные и административные органы.
Интегративный (синтетический) подход в правопонимании ориентирован на соединение нормы, правоотношений и правосознания, положительных моментов юридического и социологического
позитивизма и возрожденной национальной, исторически обусловленной естественно-правовой концепции.
Идеальное право – это естественно-правовая, нравственная и
философская концепция, а позитивное право – это нормативистская концепция. Отсюда задача воплощения идеального права в позитивном. Интегративная юриспруденция пустила глубокие корни.
Она идет еще от русского мыслителя XIX в. В.С. Соловьева, русского, американского социолога и культуролога П.А. Сороки на, русского философа и религиозного мыслителя С.Л. Франка, русского
правоведа А.С. Ященко.
По мнению С.Л. Франка, первичный источник права и власти
в их непосредственной авторитетности, в близости к сверхчеловеческому началу правды, в духовности, соборности, трансцендентности. «Ни права человека, ни воля народа не связаны сами по
себе; священна первичным образом только сама правда, как таковая, само абсолютное, т.е. независимое от человека добро»
1
.
Сторонником синтетической точки зрения выступал А.С. Ященко:
«Нужна синтезирующая сила всеобъемливающего начала, являющегося живой душой всего соединения»
2
. А.С. Ященко пытался соединить в праве интерес «личной свободы и общественного блага».
Говоря о сближении психологического и реалистического подхода
к праву, автор дает свое определение права, как «…совокупность
действующих в обществе, психически переживаемых людьми и нашедших в себе выражение в объективных социальных формах
норм, устанавливающих путем или охраны, или разграничения
принудительное равновесие между интересами внешней свободы
лица (т.е. с проявлением личной воли) и интересами общественного блага»
3
.
Интегративный подход к праву был продолжен П.А. Сорокиным,
который, давая комплексную характеристику праву, выделяет
в нем право как правило поведения; как правило и нормы, данные
1
Франк, С.Л. Духовные основы общества / С.Л. Франк. М., 1992. С. 109.
2
Ященко, А.С. Синтетическая точка зрения в юридических теориях / А.С. Ященко.
СПб., 1912. С. 6.
3
Там же. С. 13.
47
в психике в виде правовых убеждений, как правовые убеждения,
реализованные и объективированные в источниках права, различных институтах политической организации общества. Говоря о современном кризисе нравственных идеалов и права, П.А. Сорокин с
горечью признавал, что «ядовитые бактерии чувственной этики и
права были заложены в утилитарной, гедонистической, т.е. релятивистской и условной природе этических и юридических ценностей»… «лишая человека всего божественного, чувственное умонастроение, этика и право понизили его до уровня электронно-протонового комплекса и рефлекторного механизма, не имеющего никакой святости и телоса»
1
.
По словам немецкого и французского протестантского теолога,
философа культуры А. Швейцера, право стало жертвой отсутствия
мировоззрения и лишь на почве нового мировоззрения оно сможет
возродиться. Таким источником является благоговение перед жизнью. Практика ставит перед правопониманием проблему содержательного наполнения нормы существенными «работающими» признаками. Будучи институциолизированным, право вместе с тем является юридическим отражением объективных потребностей государственно-организованного общества в регулировании и охране,
мире и стабильности, защите интересов (индивидуальных, групповых, общественных) и выражении воли сил стоящих у власти.
Вопрос перевода объективных социальных законов, закономерностей, тенденций прогрессивного развития в юридическую плоскость является сложным и архиважным.
Следует согласиться с мнением белорусского ученого, профессора Н.В. Сильченко, что закон – это сгусток, концентрированное
выражение социальной необходимости, модель, цель деятельности
законодателя, а юридический закон – отражение наиболее глубоких тенденций, кардинальных решений, стратегических вопросов
жизни общества и государства
2
.
Проблема отчуждения права (в праве) привела к поиску актуального, реального, действующего, «живого» права. По мнению
русского философа Б.П. Вышеславцева, трагедия, бессилие закона
в том, что он «хочет и не может, требует и не выполняет, обещает
и не дает»
3
. Неудачу закона он выводит из «сопротивления» плоти,
1
Сорокин, П.А. Человек. Цивилизация. Общество / общ. ред., сост. и предисловие.
А.Ю. Согомонов; пер. с англ. / П.А. Сорокин. М., 1992. С. 501, 503.
2
Сильченко, Н.В. Закон: проблемы этимологии, социологии и логики /
Н.В. Сильченко / под ред. С.Ф. Сокола. Минск, 1993. С. 53–54, 62.
3
Вышеславцев, Б.П. Этика преображенного Эроса / Б.П. Вышеславцев. М., 1994.
С. 40.
48
искушения его преступить, сопротивление всей подсознательной
сферой инстинктов и влечений, связанных чувственно-телесным
миром (плотские помышления), которые не подчиняются созна-
1
тельной воле и закону ума
.
Закон – рациональное правило, обращенное к уму, сознательной воле, а не к иррациональным, бессознательным инстинктам и
влечениям.
Требует своего дальнейшего исследования психологическая составляющая права (и закона) и его реализации на рациональном и
иррациональном уровне с выделением правового компонента и
внутренней убежденности. Идеальные с точки зрения содержания,
юридической техники нормативные правовые акты смогут реализоваться только с учетом их позитивного восприятия населением.
Следует признать справедливой постановку вопроса о системном кризисе юридической науки. Не случайно, еще британский
философ Б. Рассел отказывал юриспруденции в научности и ставил ее в один ряд с теологией и средневековой схоластикой. Это же
отмечал и немецкий философ XX в. Х.Г. Гадамер, отрицая научнотеоретический характер юридической герменевтики.
Заслуживает внимания точка зрения российского ученого профессора С.Г. Олькова, который писал, что «в конце XX века юридическая наука переживает жесточайший и вполне закономерный
кризис. Бум юридического образования, его популярность только
увеличивает растущую пропасть между потребностью человека и
человечества, больших и малых социальных групп в совершенной
системе организации общественных отношений и теми нормативами, которые сегодня господствуют на планете. В конце второго тысячелетия нашей эры ни одна страна так называемого цивилизованного мира не обладает научной организацией власти. Большинство развитых государств веруют в теорию «разделения властей» по
Д. Локку и Ш. Монтескье, сравнимую с лебедем, раком и щукой –
2
тянущими телегу с квадратными колесами»
.
Движение общества, государства, права согласно гегелевской
спирали на новом, более высоком витке, вновь возвращает нас к
мононорматике, интегративному, синтезному правопониманию,
наполнению нормы гуманистическим, религиозным, духовным содержанием, неотъемлемыми правами человека.
1
Вышеславцев, Б.П. Этика преображенного Эроса. С. 42.
2
Ольков, С.Г. Биосоциальная механика, общественная патология и точная юрис-
пруденция / С.Г. Ольков. Новосибирск, 1999. С. 4.
49
Право должно быть воплощением разума, добра, интересов,
свободы, ра венства, нормативности, формально определенной
точности в отношении прав и обязанностей. Это невозможно без
интегрирования в праве всего ценного, присущего нравственности, религии, обычаям, традициям и всего лучшего, накоп ленного
предыдущей историей права.
Главным является сейчас вопрос практического, содержательного наполнения права. «Буква» закона имеет душу. Этой душой является его социальность, гуманистическая направленность,
справедливость, свобода, естественные права человека. Этими наполнителями могут быть христианские ценности, философия гуманизма, ненасилия, антропокосмизм, учение о ноосфере. Вся
проблема заклю чается в том, как вдохнуть их в право, перевести из
сферы теории в сферу прак тики. Здесь необходима прочная материальная, социальная, политическая и ду ховная база, сформированная на основе рыночной экономики, гражданского обще ства,
правового государства, возрожденных национальных ценностях.
Философии права тут принадлежит важная роль.
Итак, право – это система государственно-определенных правил поведения, выражающих волю политических сил (или народа),
стоящих у власти, которая высту пает нормативным оформлением
существующих в обществе меры свободы, гуманизма, равенства и
справедливости.
Глава 4
ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА:
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
4.1. Происхождение права
с точки зрения различных концепций
Происхождение права (правогенез) – одна из кардинальных
проблем теории права. Оно накладывает отпечаток на сущность
права, его функционирование и развитие. Прошлое укоренено в
настоящем и создает перспективы в будущем. Как отмечал
В.И. Ленин, если рассматривать какое угодно общественное явление, то в нем окажутся остатки прошлого, основы настоящего и за-
50
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]