Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Общая теория права. Учебное пособие-1
.pdf
дуумов. Философский принцип материализма учит юриста опираться в своих суждениях, прежде всего, на нормативные правовые
акты и доказанные юридические факты, которые выступают как
первичная, объективная реальность. Материализм учит вскрывать
причинно-следственные связи, условия, обстоятельства противоправного и правомерного поведения.
Идеализм – философское направление, противоположное материализму, а также метод исследования действительности, исходящий из первичности сознания, мышления, психического, духовного. Это подход к исследованию мира с точки зрения изучения
духовных основ, психической, нравственной, религиозной, ценностной наполняемости права и государства. Только проходя через
сознание, психику субъекта право реализуется на практике. При
этом идеи, идеалы, идеология являются важнейшими содержательными наполнителями права. Теория религиозной школы права,
естественного права, «морального права», цивилитарная, психологическая концепция права изучают идеальную, религиозную, духовную основы права.
Общая теория права как юридическая наука использует широкий комплекс и других научных методов познания правовой действительности, в частности общенаучных. Общенаучные методы –
это те методы, которые используются во всех либо во многих отраслях науки и распространяются на все ее стороны и разделы.
К общенаучным методам относятся следующие: метод восхождения от абстрактного к конкретному; исторический (с точки зрения пошлого, настоящего, будущего в свете формационного и цивилизационного подходов); логический (основанный на законах
логики: тождества, непротиворечия, исключенного третьего, достаточного основания); анализа; синтеза; индукции; дедукции;
аналогии; абстрагирования; системно-структурный (определяет
це лостность, элементы, взаимосвязь, структуру); сравнительный
(сопоставление однородных черт и сторон, выделение общих и отличительных положений, определение более приемлемых и эффективных и т.д.); социальный эксперимент и др.
Кроме того, к числу общенаучных методов следует отнести также метод конкретно-социологических исследований. С помощью этого метода осуществляется отбор, накопление, обработка и анализ
достоверной информации о состоянии законности в стране, эффективности работы законодательных и исполнительных структур
власти, практики деятельности судов и иных правоохранительных
органов по применению законов.
21
С помощью частнонаучных (специальных) методов исследова-
ния, свойственных конкретным отраслям научного знания, можно
достигнуть определенного углубления познания государственноправовых явлений. Они обогащают всеобщий и общенаучные методы, конкретизируя их применительно к особенностям изучения
политико-юридической действительности. Среди них можно выделить следующие наиболее важные методы:
метод социального эксперимента. Метод представляет собой
организацию практической проверки действия на конкретной территории либо в ограниченный период времени новых, проектируемых норм, обновленной системы регулирования для определения
целесообразности и эффективности предполагаемых мер. Он применялся, например, для проверки действенности создания в стране
суда присяжных, введения свободных экономических зон с льготным таможенным и налоговым режимами, эффективности третейских судов и медиации;
статистический метод. Данный метод включает системно-
количественные способы получения, обработки, анализа и обнародования количественных данных о состоянии и динамике развития
тех или иных государственно-правовых явлений;
метод моделирования. Метод использует исследование госу-
дарственно-правовых категорий (норм, институтов, функций, процессов) с помощью создания моделей, т.е. идеального воспроизведения в сознании субъекта существующих объектов, подлежащих
изучению. Он может существовать как самостоятельный метод,
а также входить в систему приемов, используемых в процессе конкретных социологических исследований государственно-правовых
явлений;
математический метод. Метод связан с использованием ко-
личественно-цифровых характеристик и применяется главным образом в криминалистике, при производстве разного рода судебных
и иных правовых экспертиз;
кибернетический метод. Данный метод сводится в основном
к использованию как технических возможностей кибернетики,
компьютерной технологии, так и ее понятий – прямая и обратная
связь, оптимальность и т.д. Такой метод применяется для разработки автоматизированных систем управления, получения,
обра ботки, хранения и поиска правовой информации, определения эффективности правового регулирования, систематизированного учета нормативных актов и т.д.
22
К частнонаучным (юридическим) методам исследования отно-
сятся следующие методы: толкования, конкретизации, сравнительного правоведения, технико-юридического анализа, правового моделирования, правового эксперимента, нормативно-догматического анализа, герменевтического анализа юридических текстов, юридической экспертизы и т.д.
Каждый из перечисленных методов во взаимосвязи с другими
позволяет получить конкретные знания о тех или иных закономерностях развития и функционирования правовой материи в целом и
ее отдельных частей.
Юридический метод «как путь юридического познания» – это
путь, ведущий от объекта к предмету, от первичных (чувственных,
эмпирических) знаний о праве и государстве к теоретическому, научно-юридическому (понятийно-правовому) знанию об этих объектах. С помощью юридического метода осуществляется юридизиация (юридическое логарифмирование) познаваемой объективной
действительности. При этом данный метод имеет две функции:
1) получение юридических знаний; 2) построение теоретической
(научной) системы юридических знаний
1
.
2.4. Современные подходы к методологии
Современная постнеклассическая наука, основываясь на диалогическом подходе, акцентируясь на решении глобальных проблем, пытается осмыслить разрыв между техническим, информационным развитием общества и отставанием его нравственной, духовной, правовой составляющих, как проявление конфликта культуры и цивилизации. При этом на процесс познания в определенной степени влияют
такие иррациональные формы, как неявное знание, метафора, ракурс, интуитивное бессознательное, абсурд, алогизм, бессмыслица,
эмоции и т.д., что согласуется с идеями синергетики и герменевтики
В связи с этим важную роль в изучении государственно-правовых явлений играет синергетическая и герменевтическая методология.
Синергетика – это наука о самоорганизации, совместном действии взаимосвязанных подсистем. Она объединяет усилия различных наук, имеющих различные предметы исследования, в единый
1
Нерсесянц, В.С. Понятийно-правовое единство предмета и метода юриспру-
денции. С. 12–13.
2
Понкратова, О.А. Рациональные и иррациональные как взаимодополняющие
компоненты познания / О.А. Понкратова // Теория и практика общественного развития. 2013. № 11. С. 53.
2
.
23
объект – государство и право, благодаря чему знания синтезируются, ассимилируются и дополняются. Синергетика как междисциплинарное направление включает в сферу своей мето до логии
средства системно-структурного подхода, обобщенной термодинамики, кибернетики, теории информации, теории вероятности,
теории бифуркации, теории катастроф, теории групп и другие, выражающие сущность процесса самоорганизации
1
. В основе данной
теории лежат принципы системного единства, развития, иерархичности и обратной связи.
Право и государство являются открытыми, в значительной степени нелинейными, самоорганизующимися системами, где большую роль, особенно на переломных для общества этапах нестабильности, играют вероятностные, случайные связи. Находясь
в точке бифуркации (перелома), под влиянием не только внутренних, глубинных, но и внешних факторов флуктуации (воздействия), общество может революционным путем коренным образом
изменить траекторию своего движения. При этом направление
развития многообразно, непредсказуемо, малоуправляемо, а результат зачастую оказывается неожиданным, отличным от планируемой цели, предыдущего пути развития (распад СССР, «цветные
революции» в странах СНГ и Восточной Европе, процессы интеграции и дезинтеграции, происходящие в мире).
Синергетическая методология рассматривает государство и право как сложные, открытые, самоорганизующиеся системы, обладающие такими признаками, как целостность, единство, компонентность, структурность, соединенность, интегрированность, соотношение целого и частей, изменяемость, развитость, зависимость,
управляемость, функциональность, целеустремленность. Данный
подход требует учитывать организационные и дезорганизационные
процессы в обществе, стабильность и динамизм, новации и традиции, детерминированность и случайность, необратимость и вероятность
2
.
Герменевтическая методология (Гермес – в греческой мифологии
бог красноречия, вестник богов, покровитель глашатаев, послов)
берет свое начало в философских учениях о понимании (конца
XIX – начала XX в.), связана с именами немецких философов
В. Дильтея, Г. Гадамера, Ф. Шлейермахера и французского фило-
1
Шишкин, В.В. Синергетический подход в теории права: дис. … кандидата юрид.
наук: 12.00.01 / В.В. Шишкин [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.dslib.
net/teoria-prava/sinergeticheskij-podhod-v-teorii-prava.html (дата доступа: 10.01.2022).
2
Там же.
24
софа П. Рикера. Данное направление уделяет особое внимание
грамматическому исследованию языка, изучению исторических
реалий, вскрытию намеков, смысл которых со временем стал непонятным. Понятие «текст» в герменевтике трактуется довольно широко: рукописное творение авторов, произведения искусства, исторические события и т.д.
Необходимо через текст пробиться к духовной жизни автора,
а через нее к жизни исторической эпохи. Герменевтика как философский метод анализа текста отказывается от изучения действительности только путем внешнего наблюдения и отдает предпочтение самонаблюдению, путем личностного «вчувствования», «вживания» в объект, сопереживания субъекта. Герменевтический подход требует знаний правил образования языка и его связей с
историческими, национальными и культурными особенностями
эпохи, страны и региона. Он предполагает интерсубъективное проникновение в суть литературных образов, аллегорий, метафор, а
также выяснение соотношения различных стилей и диалектов, изучение грамматической, семантической структуры языка и его литературных особенностей. При этом необходимо строго руководствоваться особенностями изучаемой эпохи и не стараться модернизировать, осовременить исторические артефакты. Современная
герменевтика активно разрабатывает вопросы интерпретации, объяснения, формально-логического расчленения с целью анализа
правового материала.
Только комплексный и всесторонний подход дает подлинную
научную картину государственно-правовых явлений. Методология
юридической науки принципиально одинакова для всех ее отраслей, в том числе и для общей теории права, учитывая, что все отрасли правоведения имеют единый объект изучения – государство
и право как самостоятельные общественные явления, закономерности их становления и развития, структуру, функциональные
и системные связи.
Предмет общей теории права находится в неразрывной связи и
взаимозависимости с методом его изучения. Однако надо исходить
из того, что первичным является предмет, поэтому именно он
определяет метод. Метод, посредством изучения предмета, накопления материала, может изменить предмет. Если предмет раскрывает принципы, сущность, содержание, формы, закономерности государственно-правовых явлений, то метод ориентирует и
нацеливает на определенные познавательные подходы, способы
изу чения. В основе метода лежат предмет, определенная теория,
25
определенные способы, познания предмета. Только с помощью
научного метода можно познать предмет и выполнить стоящую перед наукой задачу, создать подлинную научную картину мира.
Диалектическая взаимосвязь предмета и метода доказывает, что
предмет может переходить в метод, пути и средства решения научной
задачи, могут воплощаться в ее результаты, а система объективного
знания может являться основой для нового познания и превращаться
в методологию. С помощью современных методологических подходов можно строить новую теоретико-познавательную конструкцию.
Говоря философским языком, происходит переход онтологии – науки о сущем, в гносеологию – теорию познания, которая изучает источники, средства, условия достоверности, объективности, истинности научного знания. Так, принципы права являются, с одной стороны, предметом исследования, а с другой – важнейшим элементом методологии. Поэтому следует согласиться с Ф. Бэконом, что искусство
открытия растет с самим открытием. Однако взаимосвязь не означает тождества данных понятий, так как каждый из них имеет собственные законы развития и собственную преемственность.
Принцип методологического плюрализма проповедует применение
различных методов, многообразие подходов и точек зрения различных авторов при изучении отдельных явлений, с разных сторон и
в разных аспектах. Термин «методологический плюрализм» впервые
применил дореволюционный российский ученый И.А. Ильин, который, настаивая на многообразии подходов и методов, отрицал
единый, универсальный способ изучения права. Методологический
плюрализм основан на открытости познавательного процесса, его
целостности, необходимости изучения его в контексте междисциплинарных связей, взаимодополняемости поступающей информации. Его черты – антифундаментализм, гипотетичность научных
знаний, отрицание возможности установления абсолютной (окончательной) объективной истины, наличие альтернативных подходов. При этом следует согласиться с российским правоведом профессором О.В. Мартышиным, что плюрализм хорош, если он опирается на солидные культурные традиции, сочетается с серьезной
борьбой идей, полемикой, нетерпимостью к непрофессионализму,
псевдонаучности, халтуре, «самовыражению, продиктованную желаниям славы или корыстными соображениями…, иначе свобода
мысли оборачивается разнузданностью, всеядностью и вседозволен-
1
ностью, что ведет к падению культуры исследования»
1
Мартышин, О.В. Об особенностях философско-правовой методологии /
О.В. Мартышин // Государство и право. 2016. № 6. С. 21.
.
26
Аксиологический подход нацеливает на изучение ценностей при
исследовании разных типов государства и права. Он придает особое значение правосознанию, правовой культуре, теории прав и
свобод человека и гражданина, религиозной концепции, концепции естественного, психологического права. При этом некоторые
авторы первичным считают концепцию правопонимания, а вторичным – предмет общей теории права.
Антропологический подход является основой гуманистического,
человеческого измерения права и государства. Личностные и психические свойства человека, особенности жизнедеятельности, вопросы солидарности, власти, соотношение индивидуальных и коллективных интересов, формирование социального государства
и другие являются предметом исследования данного подхода.
Методы научного познания государства и права многообразны
и все они в совокупности складываются в цельное системное образование, называемое общим методом юридической науки. Все методы тесно связаны между собой, взаимно дополняют друг друга и
лишь в совокупности, тесном взаимодействии позволяют успешно
и эффективно решать проблемы государства и права.
Глава 3
ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ
ПРОИСХОЖДЕНИЯ И СУЩНОСТИ ПРАВА
3.1. Анализ различных концепций происхождения права
Существует большое количество теорий происхождения права: философских, политологических, социологических, религиозных, юридических и т.д. Однако единой, всеми признанной, абсолютно верной
и подлинно научной теории на сегодняшний день нет. Выделяя в качестве причины разные детерминанты и не соглашаясь друг с другом, авторы едины в одном: право существовало не всегда, ему предшествовал длительный доправовой период первобытного общества.
Всесторонний анализ различных концепций позволяет уяснить
основные причины и условия возникновения права. Наличие различных подходов по данной проблеме объясняется следующим:
сложностью и многообразием факторов происхождения права
в разных странах и в разные эпохи, невозможностью осмысления
27
специфики и многообразия возникновения всех или большинства
правовых систем;
субъективным восприятием данного явления исследователя-
ми, обладающими различными точками зрения и уровнем подготовки, относящимся к представителям различных научных кругов;
преднамеренным искажением процесса возникновения права;
смешением процесса возникновения права с другими сходны-
ми процессами происхождения (государства, правовой системы,
развития, сущности и т.д.)
1
.
К основным теориям происхождения права можно отнести следующие: примирительную, регулятивную, теологическую, естественного права, историческую, марксистскую, правовой специализации.
Примирительная теория (ее представители – известный американский юрист Г. Берман и профессор Стокгольмского университета Э. Аннерс) имеет много сторонников в Европе и Северной
Америке. Основой теории является идея необходимости создания
«замиренной» среды, биологического выживания человека, сохранения целого (например, рода), племенных отношений. Суть ее заключается в том, что право зародилось не для урегулирования отношений внутри рода, обеспечиваемых авторитетом вождей и старейшин, а для упорядочения отношений между родами. Конфликты между родами являлись делом обычным, поскольку у каждого
рода были свои интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин), которые вступали в противоречие с интересами других. В результате таких конфликтов происходило физическое истребление членов рода, формировалась готовность и потребность к
возмездию, выразившиеся в институте кровной мести. Это ослабляло род, делало его неконкурентоспособным, а то и вообще грозило уничтожением. Для сохранения людей в роде, а в конечном
счете для сохранения рода как такового, необходимо было договариваться с представителями других родов о примирении. Так возникло примирительное право. Нанесение телесного повреждения,
захват имущества рода, неисполнение договора обмена – все это
сначала было поводом для кровной мести, а затем, после заключения договоров о примирении – для денежных взысканий в виде
штрафов. Возникла целая система правил примирения, которые
1
Марченко, М.Н. Разнообразие теорий происхождения государства и права /
М.Н. Марченко // Теория государства и права; под ред. М.Н. Марченко. М., 2004.
С. 55–56.
28
передавались из поколения в поколение сначала в устной и во
многом символической форме, а затем в форме законодательства,
от имени государства с его возможностью применения санкций
1
Для удовлетворения общих интересов рода, племени, связанных с
вопросами войны, мира, обороны, борьбы с эпидемиями, нужны
были общие, обязательные, мобилизующие правила. Многочисленные индивидуальные интересы вступали в противоречие с коллективными.
Эта теория имеет право на существование, так как основана на
исторических фактах: конфликты, войны продолжались постоянно, а кровная месть долгое время существующая как универсальная и единственная санкция за обиду, нанесенную роду, действительно носила истребительный характер.
Недостатки теории состоят в узком понимании права, абсолютизации примирения, поскольку право возникло не только для примирения, но прежде всего для регулирования многих сторон общественной жизни. Например, нужно было зафиксировать общие
правила создания запасов продуктов на случай неурожая, распределения продуктов из-за их ограниченности, правила брачных отношений, ведения военных действий и т.д. Это была необходимая социальная форма регулирования общественных отношений в условиях роста многообразия интересов индивидов. В Спарте, например, устанавливались правила, предусматривающие сохранение
жизни только сильным и здоровым новорожденным, когда и в каком возрасте отдавать детей на воспитание, как их воспитывать, для
того, чтобы в случае военной угрозы иметь боеспособную армию
2
.
Примирительная теория получила свое развитие в теории соли-
даризма французского юриста профессора Л. Дюги, которая базируется на двух основных постулатах: 1) человек – это существо общественное, поэтому он не может жить обособленно; 2) общество
функционирует лишь благодаря солидарности, которая объединяет
индивидов.
Отталкиваясь от данного положения, Л. Дюги делает вывод о
наличии неизменной нормы (принципа солидарности), которая
звучит: «поступай солидарно». На основе идеи солидарности в обществе произвольно формируются различные социальные нормы, в том числе и правовые. Право не создается государством и
может существовать без государства. Нормы складываются стихийно
1
Кашанина, Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки
и новые подходы / Т.В. Кашанина. М., 1999. С. 317.
2
Там же. С. 318.
.
29
на основе солидарности и формулируются затем в виде законов.
Данная теория обладает актуальностью, так как лежит в основе политики социального сотрудничества.
Регулятивная теория (от лат. regulare – подчинять определенно-
му порядку, правилу, упорядочивать) получила наибольшее распространение в странах Азии и в России. Суть ее заключается в том,
что в тяжелых климатических и географических условиях право
возникает для установления и поддержания единого порядка во
всей стране, прежде всего для урегулирования земледельческого и
сельскохозяйственного производства. Сначала это были правила
распределения территорий при вынужденной передислокации народа, определении порядка использования водоемов; правила охоты, сбора плодов, правила захоронения; запреты инцестов, убийств,
а также колдовства, воровства, увода чужих жен. Затем с развитием
производства устанавливаются нормы, касающиеся разделения труда, распределения созданного продукта, в сфере взаимопомощи
(толока), строительства крупных ирригационных (ирригационная
теория возникновения государства и права) и оборонительных сооружений (поголовное или подворное участие). Наконец, когда
производство перешло на новый уровень и обмен продуктов стал
носить массовый характер, началось регулирование меры весов,
установление денежной системы, стали договариваться о справедливых ценах на товары. Появляются правила мореплавания, нормы цехового права. Постепенно сферы жизни человека регулируются правом все в большем объеме.
Ценность этой теории состоит в том, что она согласуется с ходом исторического развития: правовой потенциал накапливается
постепенно и постоянно увеличивается. Он требует систематизации и формализации. Письменные источники права включают
в себя как нормы уголовного права, так и нормы, регулирующие
собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы, ритуала). Правом регулируются также наследственные, семейные и другие общественные отношения. Превентивное регулирование общественных отношений за счет установления санкций за правонарушения становится важной стороной жизни. Все
большее значение придается договору как важнейшему средству
уре гулирования социальных отношений внутри рода и родов между собой.
Недостатком этой теории следует считать ее максимализм. Властеотношения, объективные законы экономического развития, поведение человека – сферы, где регулятивные возможности права
30
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]