Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Общая теория права. Учебное пособие-1
.pdf
далеко не безграничны даже сегодня. Наконец, право не единственное средство регулирования общественных отношений. Обычаи в древности несли основную регулятивную функцию. Право
сначала в большей степени выполняло функцию охраны общества
от посягательств (эта теория, забегающая вперед). Она приписывает праву свойства, которые оно приобретает на более поздних ступенях своего развития
1
. Право исторически ограничено социальными законами, интересами и потребностями общества и регулирует наиболее важные с точки зрения государства отношения.
Теологическая теория (от гр. theos – бог + logos – учение), еще ее
называют теократической (от гр. kratos – власть), является наиболее древней, разработанной, объясняющей происхождение права с
позиции религии. Ее можно определить как теорию божественного
появления права и государства. Такие идеи возникали уже в Древних Египте, Вавилоне, Иудее. Они лежат в основе христианства,
ислама, индуизма. Основные ее идеи иллюстрируют законы вавилонского царя Хаммурапи, древнееврейские законы, законы Ману,
Веды, Библия, Коран. Суть данной теории заключается в том, что
право создано Богом для регулирования жизни людей и даровано
человеку при рождении его через посредство пророка или правителя. Божественное право понимается как данное Богом искусство
добра и справедливости. Теория не раскрывает конкретного механизма и способов реализации божественной воли, так как нельзя
проникнуть в тайну божественного разума и постичь происхождение и сущность права. Однако она отстаивала идеи вечности, незыблемости права и государства, их зависимость от божественной
воли. В 1901 г. недалеко от Вавилона был обнаружен базальтовый
столб, на котором были выбиты 282 статьи свода законов древневавилонского царя Хаммурапи (жившего более 4 тыс. лет тому назад),
изображенного на верху столба перед троном, на котором восседает
Мардук – верховный бог Вавилона. Божественный характер происхождения царской власти и права был выражен текстуально: «Боги
поставили Хаммурапи править черноголовыми»; «человек является
тенью бога, а раб является тенью человека, а царь равен богу»
2
.
Другим широко известным памятником древнего права являются древнеиндийские законы Ману, основанные на священном
писании – Ведах. Учение о божественном происхождении права
1
Кашанина, Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки
и новые подходы. С. 319–321.
2
Беспалько, В.Г. Проблемы теории государства и права. Юнита 1 / В.Г. Беспалько.
М., 2002. С. 11.
31
продолжается в христианстве. Так, в послании апостола Павла
римлянам говорится: «Всякая душа да будет покорна высшим властям; ибо нет власти не от Бога, существующие же власти от Бога
установлены. Посему противящийся власти противится Божию
установлению; а противящиеся сами навлекут на себя осуждение…
1
ибо начальник есть Божий слуга, тебе на добро».
Библия описывает появление права следующим образом: «Моисей возопил к Господу и господь показал ему дерево, и он бросил его в воду, и вода
сделалась сладкою. Там Бог дал народу устав и закон, и там испы-
2
тывал его»
.
Священная книга Коран по-прежнему является для верующих
мусульман основным источником права.
Главным разработчиком теологической теории называют крупнейшего идеолога католицизма Фому Аквинского (1225–1274), который утверждал, что поскольку вся власть исходит от Бога, то и
право идет тоже от Бога. Процесс возникновения права аналогичен процессу сотворения Богом мира. Божественный разум управляет всем миром. Теория Ф. Аквинского основана на иерархии
форм: божественной, духовной, материальной. Эта иерархия организует общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы – господам. Аналогичное подчинение есть и в системе
законов, которые Ф. Аквинский делит на четыре вида: вечный закон, т.е. сам божественный разум, управляющий миром; естественный закон – отражение вечного закона человеческим разумом (законы общежития, стремления к самосохранению, продолжению
рода); человеческий закон – позитивное право, т.е. действующее
феодальное право, подкрепленное санкциями; наконец, божест-
3
венный закон – Библия
. Сами люди не могут прийти к единому
представлению о праве, а помочь им в этом должна Библия.
По мнению дореволюционного российского философа В.С. Соловьева, между идеальным добром и злой действительностью есть
промежуточная область права и закона, служащая воплощению добра, ограничению и исправлению зла. Он считал, что задача права
состоит не в том, чтобы лежащий во зле мир превратить в царство
божье, а в том, чтобы он до времени не превратился в ад.
1
Послание к римлянам святого апостола Павла. Гл. 15 // Библия. Книги священного писания Ветхого и Нового Завета. Канонические. В русском переводе
с параллельными местами. М., 1999. С. 200.
2
Там же. С. 74.
3
Кашанина, Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки
и новые подходы. С. 322.
32
Достоинством теологической теории было то, что впервые объединились такие понятия, как право и справедливость, а власть и
законы освящались, проповедовался порядок, стабильность и незыблемость. К недостаткам следует отнести абсолютизацию божественного, духовного в качестве первопричины при игнорировании других условий. Приверженцы этой теории связывают процесс
с верой в божественное начало (Христа, Аллаха, Будду), что объективно ограничивает исследование вопроса происхождения права
рамками веры. Они исходят из аксиомы божественного предопределения, божественной тайны и не опираются на научные факты.
Эта теория не знает универсально приемлемого Бога, и если семитская религия, иудаизм, ислам, христианство рассматривают Бога
как личностное существо мужского пола, то индуисты считают
Бога абсолютной душой, а индивидуальную душу – частью этой
божественной души. Наконец, эта теория требует признания посредника, как глашатая Бога (пророка, правителя), который не отвечает за самое существование человеческого закона. Божественное предопределение ведет к смирению и покорности.
Теория естественного права является одной из старейших, самой
популярной, обсуждаемой, востребованной на Западе и одновременно критикуемой с позиций легизма, позитивизма концепцией.
Она рассматривает естественное право как идеал, к которому стремится практика, вековую мечту человечества, царство справедливости и гуманизма. Данная теория возникла еще до эры Рождества
Христова (ее истоки восходят к античной эпохе Древней Греции,
Древнего Рима) и связана с воззрениями древнегреческих софистов, стоиков, Аристотеля, римских юристов: Цицерона, Марциана, Ульпиана. Аристотель делит право на естественное и условное
(волеустановленное). В работах философов, юристов того времени
проводилась мысль о том, что наряду с правом положительным
(позитивным), воплощенным в законодательстве, существует право естественное (от лат. jus naturale – природный), общее для всех
народов. Основой естественного права признавалась справедливость (от лат. veritas – истина, правда), с позиции которой надлежало оценивать действующее право. Согласно Цицерону, смысл
справедливости состоит в том, чтобы никто никому не вредил,
если только не будет спровоцировано это несправедливостью.
Справедливость воздает каждому свое и сохраняет равенство между ними. По мнению мыслителя, верховным естественным законом является закон Бога. Если закон государства противоречит
естественным правам, то он не может рассматриваться как закон.
33
С позиции справедливости следовало оценивать действующее право. Где нет справедливости, там нет права, говорили римские юристы. В период Средневековья в Европе под естественными правами понимались соответствующие идеи Священного писания
1
.
На территории Великого Княжества Литовского идеи естественного права были выражены передовыми мыслителями того
времени: Ф. Скориной, С. Будным, А. Воланом, О. Воловичем,
Л. Сапегой и др. Они рассматривали идеи свободы в обществе в его
«магнатском» понимании. Для такого понимания было характерно
аппелирование к естественным правам человека, основными из
которых являются право на жизнь, частную собственность, защиту
от насилия. При этом если у Ф. Скорины естественные права даны
Богом и записаны в сердце каждого человека, то уже у Л. Сапеги
они являются продуктом человеческой деятельности. А. Олизаровский вслед за Цицероном определял справедливость как свойство
души, которое, соблюдая всеобщую пользу, воздает каждому свое,
при этом обязанность правосудия – охранять честных и невинных,
а нечестных и преступных – преследовать обвинением. Закон
только тогда может быть принят народом и реализован на практике, когда он, по словам А. Олизаровского, является вершителем
высшей мудрости, блюстителем совестливости, источником воспитания, творцом правосудия, изобретателем и знатоком честных
нравов, правителем городов, вестником справедливости, учителем
жизни всего государства.
Интересным достижением философской мысли магнатов XVI в.
стало понимание диалектической связи между понятием свободы
и несвободы, их взаимного перерастания друг в друга. Основой для
этих взаимных превращений служили личные качества и порядочность человека, находящегося на вершине той или иной ступеньки
социальной лестницы. Практическим применением рассуждений о
свободе и ее достижении стали Статуты Великого Княжества Литовского. В них закреплены идеи равенства всех подданных перед
законом, свободы шляхетских вольностей, неотвратимости наказания для преступника, защиты частной собственности и т.д.
В XVII–XVIII вв. теория естественного права получает дальнейшее развитие в трудах Г. Гроция, Б. Спинозы (Голландия), Т. Гоббса, Д. Локка (Англия), Ф. Вольтера, Ш.-Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо (Франция), А.Н. Радищева (Россия) и др. Она становится знаменем идеологической борьбы прогрессивных сил с феодальным
строем. В эпоху буржуазно-демократических революций теория
1
Философская энциклопедия: в 5 т. Т. 2 / гл. ред. Ф.В. Константинов. М., 1962. С. 121.
34
обогащается гуманистической концепцией прав человека. Признание прав человека (на жизнь, свободу, неприкосновенность, частную собственность, определение своей судьбы и др.) естественными и неотчуждаемыми явилось основополагающим в понимании
природы естественного права. Затем к ней возвращались в новых
условиях XX в. немецкий теоретик права Р. Штаммлер, профессор
права Гарвардского университета Л. Фуллер, немецкий юрист
А. Кауфман.
Существует три направления в развитии этой теории: ранняя
тео рия естественного права; теория естественного права с привнесенным договорным аспектом (договорная теория права, когда
юридические нормы устанавливаются путем договоров, однако не
признаются договоры, касающиеся ничтожных интересов, и договоры безнравственные); теория возрожденного естественного права (естественного права с «меняющимся содержанием» или экзенстенциальное «естественное право конкретной ситуации»).
Естественное право согласно этой теории – это закон добродетели, справедливость по природе, право справедливого разума.
Люди первоначально находились в естественном состоянии, где
все были равны и свободны, имели собственность и пребывали в
состоянии мира (либо войны всех против всех, как у Т. Гоббса) и
безопасности. Естественные права присущи человеку от рождения,
они даны ему свыше. Их невозможно ни даровать, ни отобрать, поскольку естественные права являются условием существования самого человека. Это право на жизнь, свободу, определение своей
судьбы, равенство, собственность, получение информации, передвижение, объединение и т.д. Сумма таких естественных, вечных,
неотчуждаемых прав является высшим правом по отношению
к действующим законам, прецедентам, обычаям, т.е. позитивному
праву, созданному государством. Закон природы, Бога, разума
предписывает человеку мир и безопасность.
Со временем, когда люди сочли целесообразным и полезным
для себя отказаться от самостоятельного обеспечения своих естественных прав, они договорились создать государство, которое бы
естественные права зафиксировало в законах и других источниках
права и обеспечивало бы их соблюдение посредством наказания
нарушителей. Эта теория снимала вопрос о происхождении права вообще, делая упор на изначальном присутствии у человека как
социального существа определенной суммы естественных прав.
Положительная оценка теории состоит в том, что она позволяла
с позиций добра, справедливости, разума, духовных ценностей
35
оценивать, критиковать и отвергать действующее, позитивное право. Если оно умаляло, нарушало естественные права, то становилось тормозом общественного прогресса.
Новый взгляд на эту теорию был вызван глобальными процессами конца XX в., когда во многих социалистических странах возникла необходимость перейти от административно-командной,
жестко централизованной, опирающейся на государственную собственность системы власти и управления к либерально-демократичным режимам, рыночной экономике, утверждению и защите
прав человека, многообразию форм собственности, в том числе и
частной. Это было вызвано также политическими и глобалистическими интересами.
Многие ученые-юристы этих стран встали на естественно-правовые позиции, утверждая так называемое «широкое понимание
права». При этом имелось в виду, прежде всего, отграничение права от закона (неправового закона), от действующего законодательства, которое закрепляло и защищало социалистическую административно-командную экономическую систему и соответствующий ей политико-правовой режим. Критика «закона», т.е. позитивного права шла с позицией приоритета естественных прав
человека, в которые теперь вкладывался социальный опыт развития мировой цивилизации XХ в.
Современное понимание естественного права включает в перечень естест венных прав человека не только права, отражающие его
личную свободу, незави симость от государственной власти, но и социально-экономические права и поли тические свободы. Современная естественно-правовая концепция смыкается с теориями социального, правового государства и плюралистической демократии.
Само есте ственное право больше не рассматривается как совокупность незыблемых идей, претендующих на вечную справедливость.
Вместе с тем данная теория в определенной мере страдает отсутствием четких понятий справедливости, свободы, добра, достойного уровня жизни у разных классов, слоев, в разные эпохи. С точки
зрения Н.М. Коркунова, «…невозможно найти объективную мерку
для различия того, что естественно в человеке и что нет. Об это
споткнулась школа естественного права»
1
.
По мнению одного из творцов нормативистской теории австрийского и американского юриста Г. Кельзена «…естественное
право – это словесная фикция, а неотчуждаемые права – химера
1
Коркунов, Н.М. Лекции по общей теории права Н.М. Коркунова, профессора
С.-Петербургского университета / Н.М. Коркунов. СПб., 1898. С. 55.
36
воображения и чепуха на ходулях. При этом чистая теория права
стремится описать право таким, каково оно есть, не занимаясь
оправданием или критикой»
1
.
Историческая теория права возникла в Германии в первой поло-
вине XIX в. Ее основатели (немецкие юристы Г. Гуго (1764–
1844), К. Савиньи (1779–1861), Г. Пухта (1798–1846)) выступили
против существования естественного права и его вечных неизменных начал. С их точки зрения, право есть закономерно развивающийся элемент исторической жизни народов. Признавая лишь позитивное право, теория критиковала дуалистическое понимание
права. Суть данной теории: право зарождается и развивается на основе эволюции общества, исторически, оно приравнивалось к
языку народа, его манерам, физическим характеристикам личности. Право возникает спонтанно, вырастает из национального
духа, народного сознания и обладает специфическими характеристиками, присущими лишь этому народу. В первоначальных, примитивных сообществах право представляет собой сначала небольшое количество понятных всем юридических принципов, лишь затем в современных обществах оно разрастается в чрезвычайно
сложную систему. Право не создается законодателем, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа, как и
язык этого народа. Ученые-правоведы должны уметь ощутить, увидеть, схватить и выразить проявления народного духа, а законодатель должен воспользоваться трудами ученых и найденное право
изложить в действующем законодательстве. Право не обладает
универсальным действием, как и язык одного народа, оно не применимо к другим народам. Юридические институты должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки
зрения всеобщих и абстрактных принципов
2
. В частности, Г. Пухта
полагал, что право проходит три стадии: первую – обычай, вторую – законодательство (персонификация общей воли), третью –
право юристов. Согласно Ф. Савиньи, право развивается также по
трем ступеням: первая – природное (обычное) право, живущее
в сознании народа, вторая – ученое право (научная обработка природного права), третье – кодификация (закрепление того, что
сформировалось из обычаев)
1
Кельзен, Г. Чистое учение о праве: Сборник переводов. Вып. 1 / Г. Кельзен.
М., 1987. С. 64.
2
Кашанина, Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки
и новые подходы. С. 326.
3
Дробязко, С.Г. Общая теория права / С.Г. Дробязко, В.С. Козлов. Минск, 2005.
С. 35–36.
3
.
37
К достоинствам этой теории относится то, что право оценивается здесь как объективное явление, а не чье-то произвольное творение. Оно представляет собой исторический продукт, который развивается вместе с обществом, выступая в качестве исторической
необходимости. В существовании и возникновении права большую роль играют глубинные этнокультурные особенности различных народов. Сторонники школы подчеркивали объективный
исторический процесс возникновения права, его связь с народным духом. По мнению Н.М. Коркунова, историческая школа делает первый шаг к признанию относительности права, выдвигая
учение о национальном его характере: «Если у каждого народа
свое особенное право, то уже нельзя говорить об абсолютных
1
принципах»
.
Недостатки указанной теории состоят в том, что в ней отрицается взаимопроникновение права одних народов в право других.
Она делает право исключительно национальным и отрицает общие
элементы, присущие праву всех правовых систем. Авторы теории
преувеличивают общественное сознание в ущерб объективным
факторам (экономике, климату, международному общению, заимствованию опыта). Однако народный дух не существует сам по
себе, а зависит от множества объективных причин. Теория носит в
определенной мере мистический характер, поскольку трудно дока-
2
зать, обозреть и уловить народный дух
. С точки зрения Н.М. Коркунова, невозможно определить народный дух, каким образом он
образуется, выделить его свойства и отграничить от индивидуального духа. Историческая школа понимала историческое развитие
как органическое движение, «не как прогрессивное развитие, не
как эволюцию. Она уподобляла развитие права развитию организ-
3
ма из семени»
.
Основателями марксистской теории являлись К. Маркс и
Ф. Энгельс, продолжил ее В.И. Ленин. Основной постулат концепции гласил: история человечества – это история классовой борьбы.
Суть данной теории заключается в том, что право является возведенной в закон волей господствующего класса, которую он с помощью государственной машины навязывает обществу, его орудием,
1
Коркунов, Н.М. Лекции по общей теории права Н.М. Коркунова, профессора
С.-Петербургского университета. С. 55.
2
Кашанина, Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки
и новые подходы. С. 326–327.
3
Коркунов, Н.М. Лекции по общей теории права Н.М. Коркунова, профессора
С.-Петербурского университета. С. 87.
38
применяемым для подавления класса угнетенного, большинства
меньшинства. Право – ничто без аппарата насилия. Право полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества.
Именно общественное бытие определяет общественное сознание,
а базис определяет надстройку, т.е. производство материальных
благ, форма собственности детерминируют социальные, политические, правовые и духовные процессы жизни человека. Право продукт классового общества. Пока существует государство, существует и право. С отмиранием государства право «засыпает», считали
марксисты.
При оценке этой теории следует иметь в виду ее позитивный
подход к появлению права с точки зрения исторического материализма как явления, рожденного потребностями материальной жизни, т.е. принцип историзма. Экономика – действительно существенный фактор в процессе происхождения права. Кроме того,
право как средство социального регулирования приходит на смену
обычаям в обществе, разделенном на классы и социальные группы,
где конфликты – также явление объективное. С точки зрения последователей данной теории, появление права закономерно, необходимо, прогрессивно, что соответствует действительности.
На протяжении своего развития право играет все большую роль
в улучшении человеческой жизни. Коммунизм как «царство равенства, справедливости и демократии, рай на земле» имеет много
сторонников и противников. Его идеалы перевернули жизнь человечества и вошли во многие другие концепции и социальную
практику. В настоящее время происходит переосмысление данной
теории.
И в то же время следует признать, что экономический фактор –
не единственная причина, породившая правовой процесс в истории человечества. Есть причины религиозные, исторические, национальные, духовные, субъективные. Оценка классовой борьбы
не может быть только позитивной. Несомненно, это катализатор
социального прогресса, но это одновременно и фактор, способствующий истощению, уничтожению ресурсов общества (в том
числе и людских ), необходимых для развития. В праве выражается
не только воля господствующего класса, но и общая воля социальных слоев, групп, народа. Недостаток этой теории и в том, что она
способствует формированию фатальной веры в повторяющиеся
циклы истории. Скорее всего, это ошибочно, поскольку история
никогда не повторяется таким же образом.
39
Теория правовой специализации означает приобретение биологическим или социальным организмом особых черт, которые позволяют ему приспособиться к изменившимся условиям существования. Суть этой теории – попытка ответить на вопрос, почему доправовые средства социального регулирования (обычаи, религия) перестали удовлетворять потребностям общества. Причины
появления права сводятся к следующему. Во-первых, семья как
производственная и экономическая единица уступила место предпринимательским сообществам, основанным на объединении капиталов отдельных людей. Успех же в предпринимательстве определяется не числом, а умением. Поэтому стал цениться отдельный
человек, с его неповторимыми личностными качествами. Человек
объявляется главной ценностью. Во-вторых, благодаря появлению
науки, просвещенности общества вера в Бога оказалась подорванной. Фактически обществу был брошен вызов со стороны объективной реальности, ответом на который стало появление права со
следующими, лишь ему присущими свойствами: право, прежде
всего, стало на защиту индивидуальных, а не общественных или
коллективных интересов; в правоотношениях интересы управомоченного ставятся на первое место; право приобретает свойства
универсальности, оно затрагивает и регулирует и экономические,
и политические, и трудовые, и семейные, и другие отношения; оно
формально определено, конкретно, не расплывчато, при этом основным способом защиты прав человека избирается государственное принуждение.
Цель правовой специализации состоит в согласовании интересов людей, которые не должны тратить силы и средства на борьбу
между собой, а способствовать достижению в обществе мира и стабильности. Это программа-минимум, основанная на признании
таких объединяющих ценностей как право на жизнь, здоровье,
свободу и т.д. Программа-максимум направлена на обеспечение
сотрудничества между свободными людьми
1
.
3.2. Этимология понятия «право»
Право – одно из самых загадочных и таинственных явлений
в жизни обще ства. Выступая «на службе» у государства, оно в то
же время призвано связывать его своими правовыми законами.
1
Кашанина, Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки
и новые подходы. С. 330–332.
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]