Преемственность и новации в юридической науке. Выпуск 8. Материалы научной конференции адъюнктов и соискателей (Омск, 29 марта 2012 г.)

6)отсутствие вделепротокола судебногозаседанияили подписание его не теми лицами;

7)нарушениеправила отайнесовещаниясудей при принятии решения. По этим основаниям решение суда первой инстанции отменяется в лю-

бом случае, в том числе независимо от доводов, жалоб и возражений. Посколькупереход апелляционным судом к рассмотрению дела по пра-

вилам суда первой инстанции уже имеет определенную историю, тоПленум Высшего Арбитражного суда РФ в своем постановлении от 28 мая 2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»1 уже прокомментировал основания перехода к такому рассмотрению. В пункте 27 постановления он указал, что если суд апелляционной инстанции установит, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайствообизменениипредметаилиоснованияиска, увеличенииилиуменьшении исковых требований, и суд неправомерно отказал в удовлетворении такогоходатайства или рассмотрел заявлениебез учета заявленных изменений, либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения, в связи с чем утрачена возможность принятия дополнительного решения, тосуд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Также Пленум ВАС РФ указал, если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Таким образом, Пленум ВАС РФ расширил применение ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ, поскольку сам закон указал лишь на применение данной нормы в отношении ч. 4 ст. 270 АПК РФ. Хотя можно предположить, что возможность такого применения данного положения предусматривалась и законодателем. Поскольку правило о переходе к рассмотрению по нормам суда первой инстанции перекочевалоиз ч. 5 ст. 270 АПК РФ в ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ, т. е. пересталобыть столь тесно связанным сбезусловными основаниями для отмены решения. Представляется, что расширительное толкование ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ позволит разрешить некоторыепроблемы, возникающие уарбитражных судов апелляционной инстанции в рамках действующего законодательства.

1 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 8. С. 24.

191

Однако возникает проблема нахождения положения о переходе к рассмотрению по правилам суда первой инстанции в ч. 5 ст. 330 ГПК РФ, так же как и в ст. 270 АПК РФ, посвященной основаниям для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке. Хотя соответствующие изменения в АПК РФ были внесены в апреле2010 г., а изменения в ГПК РФ в декабре2010 г. Е. С. Смагинавысказывает сомнения поповодуданной нормы, считает, что она является «относящейся к порядку рассмотрения дела судом апелляционной инстанции»2.

Оба закона предусматривают вынесение определения опереходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции. При этом АПК РФ предусмотрел для арбитражного апелляционного суда вынесение постановления об отмене судебного решения и принятие нового судебного решения по результатам рассмотрения по правилам суда первой инстанции. Однако законодатель оказался непоследовательным и не предусмотрел ни данного правила, ни иного для ГПК РФ. Таким образом, вопрос: «Как точно поступать судам общей юрисдикции?» – остался открытым.

В литературе высказываются мнения, «что рассмотрение дела судом апелляционной инстанции поправилам, установленным для первой инстанции, не вполне соответствует началу повторности апелляционного рассмотрения, так как такое рассмотрение производится при фундаментальных дефектах рассмотрения в первой инстанции, не позволяющим считать такое рассмотрение действительным и состоявшимся. Рассмотрение дела в апелляционной инстанциистановится притаких обстоятельствах неповторным, а основным и приводит к рассмотрению дела по первой инстанции иным судом, чемсуд, которомуделоподсудно»3. Высказываются предложения, что более верным решением было бы «допущение отмены подобных решений с направлением дела в суд первой инстанции для рассмотрения его по существу»4. Хотяпри этоми неотрицается, чтоположения ч. 6.1ст. 268 АПК РФ, ч. 5 ст. 330 ГПК РФ обеспечивают динамичность процесса, недопустимость его затягивания.

Как уже отмечалось, рассмотрение дела апелляционным судом по правилам суда первой инстанции становится главным. Основания для перехода к такому рассмотрению связаны с несоблюдением судом первой инстанции процессуальных норм. Таким образом, на участников процесса ложится от-

2Смагина Е. С. О некоторых новеллах и перспективах развития апелляционного производства в гражданском процессе // Юрист. 2011. № 14. С. 39.

3Попов П. А. Комментарий к новым разъяснениям ВАС РФ по вопросам судопроизводства // Налоги. 2009. № 34. С. 20.

4Пацация М. Основания для изменения решения суда // ЭЖ-Юрист. 2004. № 8.

С. 7.

192

ветственность за такое несоблюдение, поскольку они лишаются права обжалования не вступившего в законную силу судебного акта, принятого по результатам рассмотрения дела. Особенно этокасается лиц, не привлеченных к участию в деле, о правах и обязанностях которых суд принял решение.

Возникает вопрос: «Почему при столь значительном изменении положений ГПК РФ об апелляционном производстве законодатель не реализовал требования Конституционного Суда, изложенные в постановлении от 21 апреля 2010 г. № 10-П?» Данное постановление признало неконституционными нормы ст. ст. 327, 328 ГПК РФ (старой редакции) в той мере, в какой онинепредусматривают правомочиесудаапелляционной инстанции направлять гражданское дело на новое рассмотрение в случаях, когда дело рассмотрено в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных о времени и месте судебного заседания, или разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Полагаем, чтопредоставлениекак арбитражномуапелляционномусуду, так и суду апелляционной инстанции в системе судов общей юрисдикции полномочия по передаче дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в большей степени соответствует задачам арбитражного и гражданского процессов, следовательно, целям апелляционного производства в большей мере соответствует конституционное право на судебную защиту.

Таким образом, вводя новый институт для гражданского процесса, законодательбыл весьма непоследователен в заимствовании егоиз арбитражного процесса. Некоторые вопросы, которые уже были решены арбитражным законодательством и практикой, не были восприняты ГПК РФ, так же как и не решены некоторые общие для двух законов проблемы. Следовательно, предстоит еще достаточно много работы как для теории, так и для практики по урегулированию проблем, имеющих значение для наиболее эффективной реализации задач гражданского и арбитражного процессов.

В. А. Бетхер

(Омский государственный университетим. Ф. М. Достоевского)

САМОВОЛЬНАЯРЕКОНСТРУКЦИЯОБЪЕКТОВ

НЕДВИЖИМОСТИ

Из содержания ст. ст. 51, 52, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГСК РФ) становится очевидным, что в случае реконструкции объекта недвижимости, осуществленной в обход установленного законом порядка, в отличие от самовольного строительства либо самовольных перепланировок (переустройств) жилого помещения, возможность узаконивания таких действий ни ГСК РФ, ни иными нормативными правовыми актами не предусмотрена.

193

Объяснений этому несколько. С одной стороны, можно предположить элементарную «забывчивость» правотворцев, сдругой – в отличие от Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) либо Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ), ГСК РФ в большей мере оперирует техническими терминами и имеет соответствующую техническую направленность. С градостроительной же точки зрения возможность строительства, реконструкции «вне закона» и «вне правил» является недопустимой, угрожающей жизни и здоровью людей.

Как обоснованно отмечает Л. В. Щенникова применительно к строительной деятельности в целом, «создание объекта капитального строительства – это деятельность исключительно законопослушная, начиная от идеи строительства и заканчивая вводом объекта в эксплуатацию»1.

Тем не менее имеющийся законодательный пробел постаралась восполнить судебная практика, начав активно применять к отношениям по самовольной реконструкции объектов недвижимости положения как ст. 222 ГК РФ, устанавливающей возможность легализации объекта самовольного строительства в судебном порядке, так и положения ст. 29 ЖК РФ, предусматривающей, в свою очередь, возможность сохранения переустроенного (перепланированного) жилого помещения в таком состоянии.

По поводу возможности отождествления понятий «самовольно реконструированный объект» и «самовольная постройка» в юридической литературе высказано несколько точек зрения. Как полагают М. Г. Пискунова и Е. А. Киндеева, «если при строительных работах произошло уничтожение существующего объекта, а новый объект создан без надлежащих разрешений, он является самовольной постройкой. Если же объект претерпел только архитектурно-строительные изменения, право собственности на него не прекратилось даже при отсутствии необходимых согласований строительных работ»2.

Указанной точки зрения придерживаются в целом и судебные органы. В совместном постановлении от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации и Верховный Суд Российской Федерации определились, что положения ст. 222 ГК РФ распространяются

1Щенникова Л. В. Институт самовольной постройки в свете задач градостроительстваиархитектурнойдеятельностив РоссийскойФедерации //Закон. 2008.№ 11. С. 115.

2Пискунова М. Г., Киндеева Е. А. Реконструкция и перепланировка: особенности регистрации и технического учета [Электронный ресурс] // ЭЖ-Юрист. 2006.

№23. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

194

на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект (п. 28 данного постановления).

Другая точка зрения состоит в том, что самовольно реконструированныеобъекты должны приравниваться ксамовольным постройкамнезависимо от характера реконструкции, хотя этот вывод и не следует из буквального содержания п. 1 ст. 222 ГК РФ. Именно такая оценка самовольной реконструкции, по мнению О. А. Беляевой, соответствует нормам ГСК РФ3.

Полагаем, что последний подход является более верным применительно к положениям ГСК РФ, поскольку подчеркивает самовольность (незаконность) осуществления действий по реконструкции объекта. Тем не менее нельзяне заметить, чтост. 222 ГКРФ нерегулирует вопросов самовольной реконструкции, посколькусамовольная постройка – это объект, созданный с нарушением, а не измененный с нарушением. Следовательно, применение данной нормы к рассматриваемым отношениям возможно лишь по аналогии закона, что никогда не заменит надлежащего правового регулирования соответствующего аспекта общественных отношений.

В связи с этим небезынтересным является опыт Республики Беларусь, ст. 223 Гражданского кодекса которой не допускает иного варианта строительства и реконструкции объектов недвижимости, кроме установленного законом. В соответствии с п. 1 указанной статьи, «самовольное строительство – деятельность лица по созданию или изменению недвижимого имущества путем строительства, реконструкции (пристройки, надстройки, перестройки) капитального строения (здания, сооружения), если она осуществлена….»,идалееперечисляютсяусловия,прикоторыхтакаядеятельность признается самовольной.

Внесениеаналогичных изменений вст. 222 ГКРФ, какпредставляется, сняло бы с повестки дня вопрос постоянного поиска аналогии закона и позволило бы в перспективе сделать работающей процедуру реконструкции объектов недвижимости, установленную ГСК РФ, что не может быть встречено иначе, как положительно.

Что касается ст. 29 ЖК РФ, то проблем здесь кроется еще больше, исходя из крайне неудачной формулировки законодателем положений данной статьи. Так, рассматриваемая норма достаточно бесцеремонно вторгается в предметведениягражданскогозаконодательства,посколькуустанавливаетновое, неизвестноеГК РФ основание прекращения права собственности на жилоепомещение: изъятиеегоусобственника и продажа спубличных торгов в случае самовольного переустройства (перепланировки) жилого помещения

3 Право собственности: актуальные проблемы [Электронный ресурс] / отв. ред. В. Н. Литовкин, Е. А. Суханов, В. В. Чубаров. М., 2008. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

195

и неприведения его в первоначальное состояние (ч. 5 ст. 29 ЖК РФ). Кроме того, по сравнению со ст. 222 ГК РФ, спозиций законодательно установленных оснований приобретения права собственности «механизм легализации самовольно перепланированных, переустроенных помещений, предусмотренный ЖК РФ, представляется несовершенным в связи с отсутствием ясности в вопросе приобретения права собственности»4. С этой точки зрения ч. 4 ст. 29 ЖК РФ, предусматривающая возможность сохранения жилого помещения в переустроенном и (или) перепланированном состоянии на основании решения суда, также далека от совершенства.

Возвращаясь к судебному применению ст. 29 ЖК РФ к случаям самовольной реконструкции объектов недвижимости, отметим, что суды применяют эту норму к реконструкции жилых и нежилых помещений в порядке аналогии закона, обычноне указывая об этом либо корректируя содержание даннойправовойнормы путем включения внеетермина «реконструкция», в ней не содержащегося.

Представляетсяправильной позициятех судов,которые, установив, что собственник-застройщик никогда не обращался в компетентные органы за получением разрешения на реконструкцию объекта недвижимости в порядке ст. 51 ГСК РФ, отказывают в удовлетворении требований как о признании права собственности на самовольно реконструированный объект в порядке ст. 222 ГК РФ, так и сохранении его в реконструированном виде в порядке ст. 29 ЖК РФ, указывая на необходимость первоначального обращения в компетентные органы для прохождения установленной законом процедуры в административном порядке. И только в случае отказа данных органов в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию такой отказ может быть оспорен в судебном порядке при наличии установленных на то законом оснований.

Таким образом, анализ правоприменительной практикивыявляет трудности,которыевозникают сприменениемкак ст. 222 ГК РФ,таки ст. 29 ЖК РФ к отношениям по самовольной реконструкции объектов недвижимости: суды вынуждены приспосабливать данные правовые нормы к рассматриваемым общественным отношениям, что получается не самым лучшим образом, и свидетельствует о необходимости внесения соответствующих изменений в действующее законодательство.

4 Грызыхина Е. А. Приобретение права собственности на вновь возведенную недвижимость : монография. Омск, 2008. С. 78.

196

197

198

199

Научное издание

ПРЕЕМСТВЕННОСТЬ И НОВАЦИИ В ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ

Материалы научной конференции адъюнктов и соискателей

(29 марта 2012 г.)

Выпуск 8

Редактор А. Н. Великих Корректор Л. Н. Макарова Технический редактор Л. А. Янцен ИД № 03160 от 02 ноября 2000 г.

Подписано в печать 06.12.2012. Формат 60х84/16. Бумага офсетная № 1. Усл. печ. л. 11,6. Уч.-изд. л. 12,2. Тираж 120 экз. Заказ № 452.

Редакционно-издательский отдел Группа полиграфической и оперативной печати

644092, г. Омск, пр-т Комарова, д. 7

200