Преемственность и новации в юридической науке. Выпуск 8. Материалы научной конференции адъюнктов и соискателей (Омск, 29 марта 2012 г.)

Всвязи с этим следует согласиться с мнением О. Г. Ершова отом, чтовыделение предпринимательского договора как самостоятельной правовой конструкции вряд ли возможно. Автор замечает, что при этом важно учесть отрицательный опыт исследования теории хозяйственного договора, который предлагалось рассматривать как альтернативу гражданско-правовым договорам, но в хозяйственной деятельности организаций5.

Всоответствии сп. 1 ст. 2 ГК РФ отношения сучастием лиц, осуществляющихпредпринимательскуюдеятельность, составляют предметгражданского законодательства. Исходя из изложенного, «есть все основания полагать, что Гражданский кодекс является в такой же степени Кодексом предпринимателей, как и граждан»6.

Справедливы слова Г. Ф. Шершеневича, который писал, что «торговое право – часть гражданского… нормы торгового права соотносятся с нормами гражданского права как нормы специальные и общие…»7. Ввиду того, что гражданское законодательство исчерпывающим образом охватывает область отношений, возникающих между профессиональными участниками имущественного оборота – предпринимателями, принятие торгового кодекса или аналогичного ему нормативно-правового акта нецелесообразно и приведет к путанице в правоприменении и дублированию частноправовых норм.

Всемейном праве, в котором преобладают неимущественные элементы, в то же время возрастают частноправовые начала, выражающиеся, например, в возможности супругов в договорном порядке изменять правовой режим совместной собственности. Впользусамостоятельности семейного права относительно гражданского можно привести доводы о том, что семейно-правовые отношения регулируются отдельно изданным кодифицированным актом. Однако возможность применения гражданского законодательства к отношениям, входящим в предмет семейного права, указывает на родство и тесную зависимость отрасли. До установления советской власти в нашем государстве семейное право признавалось разделом гражданского. Так, Д. И. Мейер отмечал, что«в сферугражданского права обыкновенно вносится также учение об учреждениях союза семейственного: о браке, об отношениях родителей и детей, о союзе родственном и опеке»8. На наш взгляд, семейное право по своей природе, а также ввиду

5Ершов О. Г. Договорные отношения в строительстве и их гражданско-право- вая форма. Омск, 2012. С. 27.

6Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 3-е изд., стереотип. М., 2006. С. 68.

7Шершеневич Г. Ф. Торговое право : учебник. 9-е изд. М., 1919 (§ 2, п. II).

8Мейер Д. И. Русское гражданское право : учебник : в 2 ч. М., 2009. Ч. 1. С. 31.

11

специфики построения системы его источников является частью права гражданского, а отдельная кодификация существует для удобства обращения к законодательномуматериалуи предотвращению избыточногонаполнения ГК РФ теми нормами, которые хоть и условно, но возможно изъять из него.

Иначе дело обстоит с трудовым правом, независимость которого подтверждается невозможностью применять к трудовым отношениям нормы гражданского законодательства. Представители науки трудового права отстаивают специфику данной правовой отрасли как сочетающей в себе частные и публичные элементы9. Выражение последних проявляется в создании социальных гарантий работников в публичных,а нетолькочастных интересах. Тем не менее трудовое право построено на началах юридического равенства, инициативы и имущественной самостоятельности участников регулируемых им отношений, что свидетельствует о частноправовом характере анализируемой отрасли российского права.

Международное частное право, в отличие от гражданского, широко использует международно-правовые нормы и возможность применения к регулируемым отношениям правил других правопорядков. Указанные обстоятельства не позволяют полностью включать международное частное право в какую-либо национальную правовую систему.

Таким образом, в российском правопорядкесуществуют четыреобычно признаваемые самостоятельными правовые отрасли: гражданское, семейное, трудовоеправо и международноечастноеправо. Заметим, чтоуказанное положение является особенностью системы российского частного права, зародившейся, по-видимому, в ходе дифференциации частного права в начале XX в. В континентальном европейском праве эти правовые образования обычно рассматриваются в качестве подотраслей гражданского права, а частное право во многих случаях традиционно разделяется на гражданское и торговое, что не свойственно отечественной системе права. Состояние частного права отражает степень прогресса в развитии общественных отношений, и вопрос о дифференциации системы частного права должен подниматься в свете исторического развития того или иного правопорядка, а также при учете того, какова мера свободы и защищенности гражданского общества от вмешательства государства в частные дела.

9 Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Современные проблемы российского трудового права // Правоведение. 1997. № 2. С. 18.

12

В. В. Попова

(Омская академия МВД России)

ФУНКЦИИПООЩРИТЕЛЬНЫХНОРМСОВРЕМЕННОГО

РОССИЙСКОГОПРАВА

Вюридической литературеизучаютсяфункциироссийского права, функции государства, функции юридической ответственности, функции правосознания и т. п. Вопрос о функциональной характеристике норм российского права до сих пор специально не разрабатывался. Очевидно, что юридический анализ норм праваиих разновидностейнельзясчитать полным,пока не выяснены функции, которые они выполняют в общественной жизни. По нашему мнению, функциональный анализ поощрительной нормы права определяется тем, что открывает широкие возможности для рассмотрения динамики воздействия указанных норм права на общественные отношения. Представляется важным определить функции поощрительных норм права, что позволит глубже познать их ценностные приоритеты, раскрыть их место и роль в общей системе правового регулирования.

Как отмечалВ. М. Баранов, любаянормаправавыполняет в механизме правового регулирования две основные функции:

1)государственной ориентации участника общественной жизни в социальной действительности;

2)государственной оценкиразнообразныхвариантов поведениясубъектов права.

Функция ориентации присуща любой норме в обществе, функция же государственной ориентации – только правовой. Ориентирующая функция поощрительных норм права состоит, по мнению автора, в следующем. Вопервых, поощрительная норма права в любой сфере общественной жизни ориентирует лишь на активное правомерное действие. Не может быть поощрения за бездействие. Во-вторых, поощрительная норма права ориентируетлишь на активныедействия, полезные для государстваи общества. При этом следует учитывать, что для ориентирующей функции поощрительной нормы характерен особый «соревновательный и творческий климат». Кроме поощрительных норм права ни один вид норм права не имеет в совокупности такого содержания ориентирующей функции1.

Вторая функция поощрительной нормы права – функция государственной оценки поведения. В. М. Баранов выделяет следующие основные особенности оценочной функции поощрительной нормы права. Во-первых,

впоощрительной норме содержится оценка того или иного варианта поведения со стороны государства, причем оценку всегда производит либо его

1Баранов В. М. Поощрительные нормы советского социалистического права.

Саратов, 1978. С. 75.

13

орган, либо уполномоченное им должностное лицо. Во-вторых, правовая норма поощрения подвергает оценке только юридически значимые результатыположительных поступков.Оценивающиймомент поощрительнойнормы права, по мнению ученого, состоит в том, что она закрепляет вид и меру поощрения за одобряемый государством вариант поведения. Особенностью оценочной функции поощрительной нормы права является то, что она всегда содержит положительную оценку2.

Помимоназванных выше, представляется верным выделениеряда других функций, присущих поощрительным нормам права. За основу критерия классификации поощрительных норм права следует принять характер их воздействия на общественные отношения и цель, достижение которой осуществляется действием поощрительных санкций. В соответствии с выделенным нами критерием классификации поощрительных норм, можно отметить следующие функции: мотивационную, контрольную, воспитательную, гарантирующую, распределительную и стимулирующую.

Мотивационная функция, по мнению А. В. Малько, заключается в том, что поощрение побуждает к «сверхисполнению» обязанностей и к совершению социально ценных творческих действий, превосходящих обычные требования, развивает трудовую и общественно-политическую активность. Мотивация к достижению полезного результата построена на основе привлекательности и заранее обещанных благоприятных последствий3. Добавим, что мотивационная функция побуждает и к систематическому добросовестному исполнению субъектами права возложенных на них обязанностей. На наш взгляд, мотивационная функция является одной из основных и первых функций поощрительных норм, так как с ее помощью поощрительные нормы побуждают лицо совершить социально значимые поступки. Из этого следует, чем значимеедля личности мотив, отражаемый в поощрительной норме, тем больше желание руководствоваться требованиями данной нормы.

Контрольная функция состоит в том, что при осуществлении социального контроля поощрения выступают одним из его средств. В плане воздействия поощрительных норм на поведение субъектов социальный контроль сводится к возможности применения разнообразных мер поощрения за заслуженноеправомерноеповедение, полезноедляиндивидови общества.Здесь речь идет о контроле поведения личности, государство предпринимает все необходимыемерыдля поддержанияиразвитияобщественнополезныхформ поведения. Это, разумеется, ни в коей мере не означает вмешательства в личную жизнь граждан4.

2Там же. С. 80.

3Малько А. В. Льготная и поощрительная правовая политика. СПб., 2004. С. 170.

4Кудрявцев В. Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 39.

14

Воспитательная функция связана с тем, что поощрение, создавая у человека за заслуженное поведение положительный психологический настрой и вызывая чувство удовлетворения, показывает образец добросовестной деятельности, вдохновляет людей к проявлению инициативы, к творчеству. Тем самым поощрениеспособствует формированию правосознания и высокой правовой культуры граждан, нравственных качеств личности. Осуществляя воспитательную функцию, поощрительные нормы формируют у субъектов права убеждения в социальной необходимости, полезности и обязательности правомерного поведения. Невозможно убедить в ценности поощрительных норм права, если их содержание не доведено до сознания людей. Столь же бессильны стимулы поощрительных норм, которые неизвестны гражданину. Поэтому одна из главных задач в процессе повышения эффективности воздействия поощрительных норм на поведение граждан состоит в том, чтобы сделать правовую информацию, предназначенную для граждан, более целенаправленной, доходчивой и эффективной.

Гарантирующая функция выражается в том, что поощрения создают благоприятные условия для укрепления дисциплины и порядка, обеспечивают реализацию других юридических средств, прежде всего, обязанностей5. Суть функции в том, что поощрительные нормы создают благоприятные условия для правовой активности, гарантируют ее развитие и, соответственно, удовлетворяют потребности индивида.

Распределительная функция состоит в том, что право, закрепляя меру поощрения за инициативное, добросовестное поведение, устанавливает тем самым условия пользования определенными благами, в получении которых выражен собственный интерес субъектов. По мнению Н. А. Гущиной, нет смысла выделять данную функцию, поскольку любая норма права, отмечая условия пользования определенными благами, в получении которых выражен всеобщий интерес, устанавливает меру поведения, ориентирует индивида на возможность получения этих благ и одновременно закрепляет юридические последствия, связанные с реализацией правовых норм. Такие последствиямогутбыть результатомприменениялибонегативных, либопозитивных санкций, содержащих, соответственно, разнообразные меры наказания либо поощрения. При этом мера поощрения зависит от степени заслуг, а мера наказания – от степени общественной опасности совершенного деяния6. Мы не разделяем точку зрения Н. А. Гущиной, так как только поощрительная норма, а не любая (как указывает автор), определяет условия пользования определенными благами, льготами и привилегиями и устанав-

5Малько А. В. Указ. соч. С. 171.

6Гущина Н. А. Поощрение в праве: теоретико-правовое исследование : дис. … д-ра юрид. наук. СПб., 2004. С. 98.

15

ливаеттребования, выполнениекоторыхвлечет наступлениеблагоприятных последствий для субъектов права в виде поощрения.

На наш взгляд, следует выделить еще одну функцию поощрительной нормы права – стимулирующую. Сущность стимулирующей функции заключается в том, что в поощрительной норме закреплены только положительные стимулы, стремление к которым приводит к правомерному поведению, необходимому для нашего общества.

Считаем, что под функциями поощрительных норм права целесообразно понимать основные направления правового воздействия на общественные отношения в сфере правового поощрения для повышения социальной активности личности с помощью средств, исключающих государственное принуждение.

Е. А. Чекурда

(Омскийгосударственный университетим. Ф. М. Достоевского)

ИНСТИТУТФИСКАЛАТАВ РОССИИ:УЧРЕЖДЕНИЕ

ИПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

Процесс развития общегосударственного надзора в России первой четверти XVIII в. крайне многогранный: носит эволюционный характер и связан с потребностями развития государства и общества. Становлению органов прокуратуры предшествовало несколько отправных форм надзорной власти, среди которых особое место занимал институт фискалата.

Общегосударственныйнадзор естьнеотъемлемая функция государства. Необходимость надзора задеятельностью государственныхорганов какэлемента структуры государственного управления того времени была обусловлена рядом причин как социально-политического, так и политико-организа- ционного характера.

Конец XVII – начало XVIII вв. характеризовался современниками как период возросшего неисполнения чиновниками норм, установленных законами, царскими указами, казнокрадства, взяточничества, поборов, наконец, как кризис системы управления государством. Максимально ярко эту эпоху отражают суждения компетентных ученых, единых в своих мнениях о плачевности социально-политической обстановки в государстве.

Известный историк, магистр русского государственного права, сотрудник архива Министерства юстиции и редактор-издатель газеты «Московские ведомости» С. А. Петровский, обосновывая в своем диссертационном исследовании историко-юридическую необходимость аккумулирования законодательной, правительственнойи судебнойветвейвластив рукахПетра I и его ближайших сподвижников, среди прочих причин указанной необходи-

16

мости подчеркивал: «В каком положении находилась Россия при Петре, известно всякому, внутри неустройство: продажность судей, грабительство воевод, бедность народа, недостаток промышленности и торговли, невежество во всех классах, начиная с высших и до низших, не исключая и духовенства, а тут еще внутренние смуты…»1.

В подобных условиях видится более чем разумным и необходимым стремление Петра I подчинить принципу законности весь государственный механизм. Правитель сознавал опасность такого положения, которое ставилопод угрозувсеегоблагиестремлениявпреобразовании государства.Единственным выходом из сложившейся ситуации было не только утверждение, но и охрана принципа законности в сфере государственного управления.

Сам Петр I неимел возможности надзирать за тем, насколько добросовестны в своей работе государственные чиновники, что и вызывало острую необходимость в создании специальной надзорной власти, которая вскоре нашла свое олицетворение в институте фискалата.

Кардинально реорганизованная в ходе реформ система высшего государственного управления, во главукоторой 22 февраля 1711 г. Петр I водворил Правительствующий Сенат, отвечавшая передовым эволюционистским взглядам и идеям государя, оказалась под угрозой бюрократических проблем. Эффективность исполнения порученного Сенату попечения о правосудии, сборах налогов, об устройстве государственных доходов и финансовой экономии в условиях повсеместного попирания государственного интереса была крайне сомнительна. Следовательно, Сенат нуждался в логическом дополнении – учреждении, которое гарантировало бы стабильность работы не только Сената, но и всей системы высшей администрации. Таким дополнением стал институт фискалата, официальноучрежденный именным Указом от 2 марта 1711 г. «О поручении ПравительствующемуСенатупопечения о правосудии, об устройстве государственных доходов, торговли и других отраслей государственного хозяйства», которым предписывается «учинить фискалов во всяких делах, а как быть им, пришлется известие»2.

«Известие» не заставило себя ждать: 5 марта 1711 г. именным Указом Петра I для тайного надзора за «правильностью» суда и государственного управления при Сенате была учреждена должность обер-фискала3. Примечательно, что учреждение Петром I фискальской службы происходит практически одновременно с учреждением Сената, что свидетельствует о данных установлениях как о частях большого замысла государя-реформатора,

1Петровский С. А. О Сенате в царствование Петра Великого. М., 1875. С. 34–35.

2Полное собрание законов Российской Империи. СПб., 1830. Т. IV, № 2330. С. 643.

3Там же. № 2331. С. 643–644.

17

как о взаимосвязанных и последовательных элементах структуры государственного механизма.

Первоначально фискалы не имели прямого и определенного законом участия в производстве дел. Обязанность фискала определялась так: «должен он надвсемиделами тайнонадсматриватьипроведывать пронеправый суд, також в сборе казны и прочего, и кто неправдуучинит, то должен оберфискал позвать его пред Сенат (какой высокой степени ни есть) и тамо его уличить». Аналогично определены обязанности прочих фискалов. Таким образом, фискалы были наделены полномочиями публичного обвинения, действовалискрытно, надсматриваяи«проведывая». Указ определилиерархию фискальских служащих, которую составили обер-фискал, провинциалфискалы, нижние фискалы. Каждый нижестоящий уровень указанных служащих был подчинен вышестоящему. Несмотря на законодательно закрепленное равенство полномочий фискалов всех уровней, обвинять «вышняго судью или генерального штаба» быловозможнотолькопри поддержкетакого обвинения в суде обер-фискалом.

Крайняя лаконичность Указа на первых порах его реализации оказалась сдерживающим фактором повсеместного внедрения института фискалата«ковсяким делам». Документчрезвычайнопространноочерчиваллишь сферуреализации полномочий фискалов, но не конкретизировал методы их осуществления.

Результатом нормотворческой деятельности, направленной на восполнениезаконодательных пробелов, стал Указ Петра I от 17 марта 1714 г. «О фискалах и оих должности и действии», регламентировавший полномочия фискалов, определивший процессуальные средства их осуществления. В нем была выстроена иерархическая система фискальской службы, в которую вошли обер-фискалы, провинциал-фискалы, городские и низшие (рядовые) фискалы. Важно, чтоУказ разграничил компетенцию междууровнями этой системы.

Задача фискальской службы, как и ранее, состояла в тайном надзоре. Фискалы должны были «тайно проведывать, доносить и обличать» все злоупотребления должностных лиц, как высших, так и низших. Фискалы не могли прямо останавливать, но обвиняли их перед судом. В обязанности фискалов входило следующее: во-первых, надзирать за исполнением законов, во-вторых, заботиться об имущественных интересах казны и, в-треть- их, преследовать казнокрадство, взяточничество и хищения должностных лиц. Кроме того, фискалы были обязаны возбуждать уголовные дела, по которымнет истца,иначе«безгласныепреступления явнопротивогосударственного и противообщественного характера». Под «безгласными делами» понимались дела, которые «иже не имеют челобитчика по себе», например, «ежели какого приезжего убьют, или наследник последний в своей фамилии

18

во младенчестве умрет, без завету духовной предков его». Так, вся сфера гражданских дел и некоторые уголовные дела, а именно «глас о себе имеющие» (например, о личных обидах), были изъяты из ведения фискалов.

Исторические перипетии становления института фискалата, названные одним из современных исследователей «зигзагами», условно вписываются в три этапа.

Первый этап (1711–1718 гг.) связан с организационным формированием фискалата, определением его иерархической структуры, а также с разработкой основных средств деятельности фискальских служащих. Это период сравнительно самостоятельного функционирования учреждения.

Второй этап (1718–1722 гг.) определяется изменением иерархической структуры фискалата, вызванным дальнейшим реформированием системы государственного управления и подчинением фискалов вновь созданной Юстиц-коллегии.

Третий этап (1722–1729 гг.) характеризуется дальнейшим реформированием контрольно-надзорных органов, во главу которых была поставлена учрежденная в 1722 г. прокуратура. Указанный период отличается упадком и формальным упразднением института фискалата.

По мнению современных ученых, появление в России института фискалата есть не самый удачный опыт практической реализации общегосударственногонадзора. Однакостоит иметь в виду, чтоинститутфискалата имел крайневажное историческоезначение для развития как общенадзорных учреждений,так и следственногоаппаратаРоссии.Более того,огромныйпрактическийопыт, полученныйвысшейроссийскойадминистрацией, связанкак с обширнейшей практикой правового регулирования надзорных учреждений, так и с практикой реализации надзорных полномочий специальными служащими.

Н. М. Жумагазиева

(Омская академия МВД России)

ФОРМИРОВАНИЕСОВЕТСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОСТИ

В РОССИИ КАК УСЛОВИЕСТАНОВЛЕНИЯ

ПОЛИТИЧЕСКОЙСИСТЕМЫ

Политическая система – это совокупность государственных и негосударственных взаимосвязанных и взаимодействующих институтов, посредством которых осуществляются политическая власть и управление обществом. Центральным звеном любой политической системы является государство, которое представляет собой политическую организацию общества, обладающую государственным суверенитетом, территориальной организа-

19

цией граждан и высшей властью на этой территории. В отличие от иных институтов политической системы, к которым относятся политические партии, общественные организации, движения, трудовые коллективы и т. д., государство обладает публичной властью, реализуемой посредством права, и поэтомуявляется центральным, главным звеном политической системы.

Государство, изменяясь по сути, неизбежно влечет трансформацию политической системы. История предоставляет нам большое количество фактов, подтверждающих данный тезис. В качестве наиболее яркого примера, на наш взгляд, можно выделить период 1917–1918 гг., когда в России устанавливалась Советская власть. В это время Советы представляли самодеятельные организации, созданные еще в годы первой Российской революции (1905–1907 гг.), получившие широкое распространение и влияние в массах и формировавшиеся по партийному принципу.

Начало советской государственности в России положила Октябрьская революция 1917 г. На II Всероссийском съезде Советов рабочих и солдатских депутатов были приняты важнейшие для развития государства и политической системы декреты. Основные политические намерения Советов были декларированы в обращении делегатов от крестьянских Советов к рабочим, солдатам и крестьянам от 26 октября 1917 г., в частности: о полновластииСоветов –«Опираясь наволюгромадногобольшинства рабочих, солдат и крестьян, опираясь на совершившееся в Петрограде победоносное восстание рабочих и гарнизона, съезд берет власть в свои руки»1; об установлении демократическогомира, т. е. разрешении вопроса овойне; опередаче помещичьих, удельных и монастырских земель в распоряжение крестьянских комитетов; обустановлениирабочегоконтроля надпроизводством; осозыве учредительногособрания иоб обеспечении всем нациям, населяющим Россию, подлинного права на самоопределение. Юридическое закрепление эти положения получили в декретах «О мире», «О земле», «Об образовании рабоче-крестьянского правительства» и т. п.2

Особого внимания в контекстенашей темы заслуживает анализ некоторых событий, непосредственно повлиявших на формирование и развитие советской политической системы.

27 октября 1917 г. на II Всероссийском съезде Советов произошли выборы ВЦИК и советского правительства. Был принят Декрет «Об образовании рабоче-крестьянского правительства», согласно которому съезд постановил образовать для управления страной досозыва Учредительного собрания временное правительство, именуемое Советом Народных Комиссаров

1Чистяков О. И. Хрестоматия по истории отечественного государства и права

1917–1991 гг. М., 1997. С. 6.

2Там же. С. 6–14.

20