Оптимизации процессуальной формы гражданского и административного судопроизводства и повышение эффективности правосудия. Монография

2.1. Эффективность выполнения процессуальных обязанностей сторон в гражданском и арбитражном судопроизводстве

по раскрытию, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (ч. 2 ст. 111 АПК РФ). При этом доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, доначаласудебногозаседания, представленныенастадииисследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытиядоказательств1.

Данная точка зрения обоснована, и необходимо акцентиро вать, что она превалировала у дореволюционных правоведов. Так, В. Л. Исаченко усматривал, что пока суд не приступил к постанов лению решения по существу, он не может отказать тяжущемуся в принятии от него доказательств, ссылаясь на то, что доказатель ства предоставлены несвоевременно. Такой отказ будет равноценен отказу от правосудия2.

•Обязанность доказать обстоятельства, на которые лицо, уча ствующее в деле, ссылается как на основание своих требова ний и возражений. Выделение подобной обязанности являет ся достаточно дискуссионным. Согласно доказательственной диспозитивности стороны вправе выбирать, предоставлять им доказательства для доказывания своей позиции либо нет. Однако если на сторону возложено бремя доказывания, то для нивелирования невыгодных для неё последствий она обязана предоставить доказательства в обосновании своей по зиции. Более того, суды часто ссылаются на положения ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ, указывая, что в нарушение положе ний данных норм, лицо, участвующее в деле, доказательств

вподтверждение своих доводов суду не предоставило3. Исследование положений процессуальных кодексов и разъясне

ний высшей судебной инстанции показывает, что границы между

1 См.: п. 35 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Рос сийской Федерации» (дата обращения: 21.12.2020).

2 Исаченко В. Л. Гражданский процесс. Практический комментарий на вторую книгу устава гражданского судопроизводства. Пг., 1916. Т. 1. С. 766, 767.

3 См., например, Апелляционное определение Московского городского суда от 18.03.2020 по делу № 33–8159/2020, Постановление Арбитражного суда Волго Вятского округа от 13.03.2020 № Ф01 9150/2020 по делу N А43 38793/2019.

31

Глава 2. Эффективность правового регулирования и реализации процессуальных прав и обязанностей в цивилистическом процессе

процессуальной обязанностью и правом в рамках доказывания раз мываются. С одной стороны, лицо, участвующее в деле, в рамках цивилистического процесса может и не предоставлять доказатель ства, с другой — непредоставление доказательств в случае нали чия бремени доказывания либо бремени опровержения повлечет неблагоприятные последствия. Соответственно при определении судом предмета и бремени доказывания для участников процесса на них возлагается обязанность доказать обстоятельства, обозна ченные в судебном акте.

Правовыми последствиями невыполнения обязанности по до казыванию выступает вынесение неблагоприятного решения суда в отношении лица, не предоставившего относимые и допу стимые доказательства, например, отказ в уменьшении неустой ки на основании ст. 333 ГК РФ по причине непредоставления доказательств её несоразмерности последствиям нарушения обя зательств.

•Обязанность предоставить истребуемое доказательство. Данную обязанность следует отличать от обязанности дока зать обстоятельства, на которые лицо, участвующее в деле, ссылается. Во первых, у них разные основания для возник новения, так как истребование доказательств возможно лишь на основании санкции суда. Во вторых, за непредоставление истребуемого доказательства может быть наложен судебный штраф (ч. 9 ст. 66 АПК РФ, ч. 4 ст. 57 ГПК РФ).

•Обязанность совершать все процессуальные действия свое временно. Данную обязанность можно рассматривать в кон тексте обязанности добросовестности, так как добросовестное поведение подразумевает своевременные действия сторон. Более того, рассматриваемая обязанность прямо не закрепле на в процессуальных кодексах. Однако автор обособляет её в контексте преклюзии. Преклюзия — это юридическое дей ствие, направленное на нивелирование повторного рассмо трения юридического вопроса в силу рассмотрения его судом ранее либо в связи с неосуществлением соответствующего права в срок. Соответственно сторона для того, чтобы реали зовать какое либо право, должна совершить его своевременно. Недаром древнеримские юристы указывали — vigilantibus non

32

2.1. Эффективность выполнения процессуальных обязанностей сторон в гражданском и арбитражном судопроизводстве

dormientibus aequitas subvenit («справедливость помогает бди тельным, а не спящим»).

Все процессуальные действия участники процесса должны реали зовывать как можно раньше, способствуя правильному и своевремен ному рассмотрению дела. Цель этой обязанности — дисциплинировать стороны. Она служит инструментом по предотвращению превраще ния процесса в хаос, когда каждое новое судебное заседание заявляют ся новые ходатайства, тем самым затягивая рассмотрение дела.

Так, в немецком гражданском процессе закреплена специальная обязанность по своевременному предоставлению процессуальных средств1. Поэтому позиция Верховного Суда РФ о закреплении в Пленумах формулировки относительно времени подачи процес суального ходатайства — «допредставлениясвоегопервогозаявления посуществуспора» сточкизренияоптимизациипроцессаявляетсярациональной и правильной и требует дальнейшей законодательной имплементациивпроцессуальныекодексы2.

В этой связи в процессуальных кодексах следует закрепить нор му, устанавливающую, что лица, участвующие в деле, обязаны со вершать все процессуальные действия своевременно. Единственно необходимо предусмотреть, что правовыми последствиями не ре ализации действия в срок является наложение судебного штрафа или распределение судебных расходов в пользу противоположной стороны. Иное влечет нивелирование права на судебную защиту.

•Обязанность подавать процессуальные документы, отвечаю щие требованиям процессуальных кодексов к форме и содержа нию. ГПК РФ, АПК РФ закрепляют обязанность письменно указывать определенную информацию в процессуальном хо датайстве. Так, в ходатайстве об истребовании доказательства должно быть обозначено соответствующее доказательство, об стоятельства, имеющие значение для правильного рассмотре ния и разрешения дела, подтверждаемые или опровергаемые

1 Макаров П. Обязанность сторон по своевременному представлению своих процессуальных средств в гражданском процессе (опыт Германии) // Арбитраж ный и гражданский процесс. 2009. № 11. С. 27–30.

2 См., например, п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 45 «О некоторых вопросах разрешения споров о пору чительстве».

33

Глава 2. Эффективность правового регулирования и реализации процессуальных прав и обязанностей в цивилистическом процессе

этим доказательством, причины, препятствующие получению доказательства, место нахождения доказательства (ч. 2 ст. 57 ГПК РФ).

•Обязанность известить суд о причинах неявки в судебное засе дание и предоставить доказательства наличия уважительных причин (ч. 1 ст. 167 ГПК РФ, ч. 3 ст. 158 АПК РФ). Она состоит из двух аспектов. Во первых, сторона должна поставить в извест ность суд о неявке в судебное заседание. Во вторых, участник процесса обязан приложить документы, подтверждающие ува жительные причины неявки. Так, суд отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, так как к теле грамме не были приложены документы, подтверждающие ува жительность причин неявки ни ответчика, ни ее представителя1. Неисполнение этой обязанности влечет рассмотрение дела в от сутствие стороны. Данная обязанность не применяется в отно

шении упрощенного (письменного) производства.

В заключение следует отметить, что имеется точка зрения, что стороны и иные субъекты имеют права и обязанности исключи тельно по отношению к суду, но не другу к другу2. Опираясь на вы шеприведенные обязанности, подобную позицию следует оценить критически. Так, невыполнениеобязанностипозаблаговременномураскрытию доказательств перед противоположной стороной может повлечь возложениесудебныхрасходовналицо, допустившееподобное(ч. 5 ст. 65

АПК РФ). Из данного примера явно прослеживается вывод о том, что процессуальные санкции могут наступить за невыполнение процессуальных обязанностей в отношении участников процесса.

2.2. Ограничение противоречивого процессуального поведения как фактор оптимизации судопроизводства

Под противоречивым процессуальным поведением следует понимать (в рамках настоящего исследования) процессуальные

1 Апелляционное определение Московского городского суда от 30.09.2020

№33–33439/2020.

2 Сайфудинова А. А. К вопросу о правовом статусе суда как участника граждан

ских процессуальных правоотношений // Арбитражный и гражданский процесс. 2019. № 10. С. 33–36.

34

2.2. Ограничение противоречивого процессуального поведения как фактор оптимизации судопроизводства

действия лиц, участвующих в деле, которые противоречат ранее совершенным деяниям либо бездействиям.

При этом противоречивое поведение, то есть подача процессу альных ходатайств, всегда представляет активные действия и само по себе не противоречит императивным требованиям процессуаль ного законодательства. В качестве примера следует привести право лиц, участвующих в деле, предоставлять уточнения к ранее изло женной позиции по фактическим обстоятельствам дела до момента вынесения решения. Однако если сторона процесса неоднократно изменяет позицию, касающуюся фактов дела, то суд вправе расце нить её действия в качестве недобросовестных и применить послед ствия в виде запрета противоречивого поведения, который также именуется эстоппель (estoppel), либо venire contra factum proprium.

Estoppel — доктрина в англосаксонском праве, обозначающая за прет противоречивых действий, когда определенное предшествую щее поведение стороны сформировало у другой стороны доверие и разумные ожидания, и их подрыв в результате непоследователь ности приведет к явной несправедливости1. В настоящий момент в странах англосаксонской семьи данная доктрина подразделяется на различные виды, применяемые в материальном и процессуаль ном праве. Например, процессуальная правовая конструкция estop pel by res judicata (collateral estoppel) позволяет избежать повторно го пересмотра однажды решенного дела.

Venire contra factum proprium, обозначающая, что никто не может противоречить собственному предыдущему поведению, была вы работана римскими глоссаторами при интерпретации положений

Corpus Iuris Civilison в рамках exceptio doli generalis и в дальнейшем заимствована правопорядками стран континентальной системы права 2.

Данные доктрины направлены на защиту лица, которому в ре зультате противоречивых действий противоположной стороны бу

1 Карапетов А. Г., Федоров Д. В. Эстоппель. URL: https://m logos. ru/wp content/ uploads/2019/10/tezisy k kruglomu stolu po estoppelyu d. fedorov a. karapetov. pdf (дата обращения^ 12.12.2019)

2Protection of the purchaser»s reliance in 16th –18th century England and Europe

//The Western Australian Jurist. Vol. 3. 2012. P. 4.URL: http://classic. austlii. edu. au/ au/journals/WAJurist/2012/1. pdf (дата обращения^ 02.01.2019).

35

Глава 2. Эффективность правового регулирования и реализации процессуальных прав и обязанностей в цивилистическом процессе

дет причинен ущерб, хотя по юридической природе они различают ся. Юридическая конструкция estoppel — юридический институт, который в английском праве не связан с добросовестностью (good faith), тогда как venire contra factum proprium следует из принципа добросовестности (bona fides). Можно утверждать, что в странах континентального права доктрина запрета противоречивого пове дения является одним из вариантов последствий недобросовестно го поведения (mala fides).

В Российской Федерации несмотря на то, что она относится к ро мано германской правовой семье, в практике судов и деятельности практикующих юристов латинское понятие venire contra factum pro prium не распространено, и для констатации факта противоречивого поведения преимущественно используется дефиниция эстоппель.

Так, сторонамиводномизпунктовмировогосоглашениябылоустановлено, что поведение сторон при исполнении настоящего мирового соглашения недолжноиметьпризнакипротиворечивостиинедобросовестности, несоответствующегообычнойкоммерческойчестности(правилоэстоппель)1.

Правило запрета противоречивого поведения применяется в гра жданском праве и цивилистическом процессе, и представляет один из частных случаев недобросовестного поведения. Правовым по следствием при противоречивом поведении в сфере материально го права является отказ в удовлетворении иска (встречного иска). Юридическими последствиями при противоречивом поведении в рамках процессуального права выступает отказ в удовлетворении ходатайства истца.

Несмотря на то, что правило venire contra factum proprium прямо не закреплено в отечественном процессуальном законодательстве, его правовой основой выступает ч. 1 ст. 35 ГПК РФ, а также разъяс нения, данные в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федера ции».

Некоторые проблемы применения исследуемой правовой конструкции.

1 Определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.11.2019 по делу

№А65 24820/2019 // Банк решений арбитражных судов.

36

2.2. Ограничение противоречивого процессуального поведения как фактор оптимизации судопроизводства

Первая проблема — состав элементов запрета противоречивого поведения. В науке выдвигаются различные мнения относительно условий его применения1. Исследование зарубежной доктрины по казывает, что иностранные правоведы выделяют четыре элемента venire contra factum proprium: (1) первоначальное поведение (factum proprium), (2) вторичное поведение, которое противоречит перво начальному (contra factum proprium), (3) недобросовестность лица, действующего противоречиво (mala fides), (4) причинение сущест венного ущерба противоположной стороне2.

Выделение четвертого элемента запрета противоречивого по ведения, в частности, ущерба, достаточно спорно. С позиции ма териального права конкретный ущерб определить возможно, так как он может иметь материальное выражение. Например, Верхов ный суд Германии в одном из судебных актов относительно при менения последствий запрета противоречивого поведения отразил, что ответчиком не доказано, что изменение позиции истца, вдруг осознавшего, что он осуществлял оплату на основании незаконных условий договора, причинило ответчику существенный ущерб3. В деле «Sanders v. United Distributors, Inc.» судья Редманн, анали зируя доктрины estoppel и venire contra factum proprium и ссылаясь на ряд доктринальных источников, указал, что вне зависимости от применяемой доктрины истец должен доказать что то похожее на injurious reliance (ущерб)4.

В рамках гражданского и административного судопроиз водства выделение подобного элемента достаточно условно. Хотя А. В. Юдин, анализируя категорию злоупотребления процес

1 Володарский Д. Б., Кашкарова И. Н. Процессуальный эстоппель в практике рос сийских судов (эмпирический анализ) // Вестник гражданского процесса. 2019. № 5. С. 61–110.

2 Codrin Codrea. Nemo potest venire contra factum proprium. The coherence principle in European contract law. // CES Working Papers, Centre for European Studies, Alexandru Ioan Cuza University.Vol. 10. № 3.P. 357–370. URL: https://ideas. repec. org/a/jes/wpaper/y2018v10i3p357–370. html (дата обращения 26.12.2019).; Thiago Luнs Sombra. The Duty of Good Faith Taken to a New Level: An Analysis of Disloyal Behavior // Journal of Civil Law Studies. Vol. 9. 2014. P. 54.

3 Нам К. В. Принцип добросовестности. Система и бессистемность // Вестник гражданского права. 2019. № 1. С. 28–74.

4 Sanders V. United Distributors, Inc., Louisiana Court of Appeal. // URL: https:// cite. case. law/so 2d/405/536/ (дата обращения: 26.12.2019).

37

Глава 2. Эффективность правового регулирования и реализации процессуальных прав и обязанностей в цивилистическом процессе

суальными правами, усматривал, что недобросовестное поведение сторон причиняет экономический вред интересам государства и ин тересам лиц, участвующих в деле, который выражается в убытках в виде реального ущерба и упущенной выгоды1. Д. Б. Володарский и И. Н. Кашкарова отмечают, что под ущербом может пониматься невыгодное положение участника процесса, которое стало резуль татом нарушения принципов состязательности и процессуального равноправия2. Кроме того, можно утверждать, что в процессуаль ных отношениях ущерб причиняется интересам правосудия либо противоположной стороне, так как противоречивые действия сто роны влияют на окончательный результат процесса.

Вместе с тем представляется, что с позиции имплементации за прета противоречивого поведения в процессуальных отношениях обоснование судом ущерба является лишним. Это обусловлено, во первых, абстрактностью категории убытков в процессуальном праве, которая фактически выступает последствием процессуаль ной недобросовестности. Во вторых, превалирования публичных начал при обеспечении справедливого судебного разбирательства над диспозитивными началами процесса. Соответственно конста тации недобросовестности лица, действующего противоречиво, до статочно для лишения процессуального права.

Таким образом, для применения процессуального запрета про тиворечивого поведения следует установить совокупность трех элементов: (1) factum proprium, (2) contra factum proprium, (3) mala fides.

Следует отметить, что в судебных актах часто встречается фра за, что основным критерием применения эстоппеля является непо следовательное, непредсказуемое поведение участника юридиче ского правоотношения3. Представляется, что подобная трактовка является неверной. Недобросовестность лица, действующего про

1 Юдин А. В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судо производстве: Автореф. дисс…. д ра юрид. наук. СПб., 2009. URL: http://law.edu.ru/ book/book. asp?bookID=1345381 (дата обращения: 26.12.2019).

2 Володарский Д. Б., Кашкарова И. Н. Указ. соч. С. 61–110.

3 См., например, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционно го суда от 30.12.2019 по делу № А60 8529/2019, Постановление Арбитражного суда Западно Сибирского округа от 22.08.2019 № Ф04 1374/2019 по делу № А46 289/2018 // Банк решений арбитражных судов.

38

2.2. Ограничение противоречивого процессуального поведения как фактор оптимизации судопроизводства

тиворечиво, выступает превалирующим критерием применения запрета противоречивого поведения. Участники процессуального

иматериального правоотношения вправе действовать противо речиво, что следует из диспозитивных начал гражданского права

ипроцесса, например, в рамках гражданского оборота, когда меня ются экономические обстоятельства. В процессе ответчик вправе вначале не признать иск, а затем согласиться с частью исковых требований. Противоречивое поведение становится только в том случае неправомерным, когда оно не отвечает критерию добросо вестности (bona fides).

Вторая проблема применения запрета противоречивого поведе ния — смещение его правовой природы со смежными правовыми яв лениями, в частности, преклюзией и изменением отдельного пункта сделки в силу конклюдентных действий её сторон.

Под преклюзией следует понимать ситуацию, когда право пре

кращается ввиду его неосуществления в определенный срок1. В современном процессе данная юридическая конструкция направ лена на обеспечение своевременного рассмотрения дела путем со действия оперативному разрешению споров. Преклюзия — относи тельно древняя правовая конструкция, имеющая целью заставить стороны концентрировать процессуальные средства на начальных этапах процесса. Например, в Австрийском уставе гражданского судопроизводства (1895) было установлено, что отвод о неподсуд ности должен быть заявлен в первом заседании. После окончания первого заседания к рассмотрению принимается только отвод о ро довой неподсуности дела2. Устав гражданского судопроизводства (1864) в редакции 1914 г. в ст. 330, 331, 3311 содержал правило, что лица, участвующие в деле, обязаны не позднее первого словес ного состязания привести все обстоятельства, на которых основа ны их требования и возражения3.

В современном отечественном законодательстве преклюзия за креплена в абз. 6 ст. 222 ГПК РФ, указывающей, что суд оставляет

1Малахиров Б. М. Эстоппель и преклюзия в цивилистическом процессе: общее

иособенное // Арбитражный и гражданский процесс. 2019. № 10. С. 3–7.

2 Тур Н. А. Австрийский устав гражданского судопроизводства 1895 года в сопо ставлении с нашим уставом. СПб., 1896. С. 95.

3 Исаченко В. Л. Гражданский процесс. Т. 1. С. 766, 767.

39

Глава 2. Эффективность правового регулирования и реализации процессуальных прав и обязанностей в цивилистическом процессе

заявлениебезрассмотрения, еслилюбаяизстороннепозднеедняпредставлениясвоегопервогозаявленияпосуществуспоравсудепервойинстанциизаявитвозражение, касающеесятретейскойоговорки, вотношениирассмотренияделавсуде.

Вюридической литературе отмечается, что в современной пра ктике судьи не разграничивают содержание запрета противоре чивого поведения и преклюзии, что является ошибочным1. На самом деле грань между этими правовыми явлениями достаточно тонкая, так как они идентичны по своим правовым последствиям — отказ

вудовлетворении процессуального ходатайства по причине потери права.

Если для установления преклюзии необходимо определить не своевременность выполнения процессуальных действий и вину лица, их осуществляющего, то для определения venire contra factum proprium важно установить элемент mala fides. С одной стороны, преклюзией может являться подача ходатайства о неподсудности спора в суд второй инстанции, хотя в первой инстанции подобное ходатайство не заявлялось. С другой стороны эти процессуальные действия могут подпадать и под правило запрета противоречивого поведения, если будет установлена недобросовестность лица, хода тайствующего об этом. Так, суд кассационной инстанции верно при менил эстоппель, так как в действиях лица, участвующего в деле, прослеживалась недобросовестность, в частности, им было заявле но о неподсудности спора только после вынесения судом апелляци онной инстанции судебного акта, принятого не в его пользу2.

Соответственно отличием между определениями venire contra factum proprium и преклюзией выступает элемент недобросовест ности лица, действующего противоречиво (mala fides).

Также дискуссионным выступает вопрос о соотношении эстоп пеля и изменения отдельного пункта сделки в силу конклюдентных действий её сторон.

Всилу ст. 158 ГК РФ сделка может совершаться не только в фор ме устного или письменного волеизъявления, но и в форме кон

1Малахиров Б. М. Эстоппель и преклюзия в цивилистическом процессе: общее

иособенное // Арбитражный и гражданский процесс. 2019. № 10. С. 3–7.

2 Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2016 по делу № 306 ЭС15–14024, А57 12139/2011.

40