§ 2. Визначення походження дитини, батьки якої не перебувають у шлюбі між собою

У Сімейному кодексі наведено підстави та порядок визна­чення походження дитини від батьків, які не перебувають у шлюбі між собою.

Як вже зазначалося, для встановлення материнства не має значення те, у якому шлюбі народилася дитина — зареєстрова­ному чи незареєстрованому. Частина 1 ст. 125 СК встановлює, що якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від матері визначається на підставі документа закладу охорони здоров'я про народження нею ди­тини. Для встановлення ж батьківства істотне значення має та обставина, перебували батьки дитини у зареєстрованому шлюбі чи ні.

Існує два порядки встановлення батьківства у разі народ­ження дитини у незареєстрованому шлюбі — реєстраційний (добровільний) та судовий.

Згідно з ч. 2 ст. 125 СК походження дитини від батька у тих випадках, коли її мати та батько не перебувають у шлюбі між собою, визначається: 1) за заявою матері та батька дитини (таку заяву треба подавати до органу РАЦСу); 2) за заявою чоло­віка, який вважає себе батьком дитини; 3) за рішенням суду.

224

825(7

225

У добровільному порядку походження дитини від батька може бути встановлене за заявою жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, поданою до органу РАЦСу (ст. 126 СК). Добровільне визнання батьківства можливе не тільки щодо дітей, які народилися після 1 жовтня 1968 р. (з цього часу набрали чинності Основи законодавства Союзу РСР і союзних республік про шлюб та сім'ю, згідно з якими було передбачено добровільне та судове встановлення батьківства у разі народження дитини у незареєстрованому шлюбі), а й щодо дітей, які народилися до цього.

Зазначене положення відповідно до постанови Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р. "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР" має застосовуватись і нині.

Добровільне визнання батьківства можливе й при укладенні шлюбу з матір'ю дитини. При цьому воно має бути оформлене так само, як й у разі звичайного добровільного визнання бать­ківства, тобто шляхом подання спільної заяви особою, яка визнає себе батьком дитини, та її матір'ю до органу РАЦСу.

Для встановлення батьківства щодо дитини, яка досягла повноліття, потрібна її згода.

Деякі автори зазначають, що добровільно визнати батьків­ство може й неповнолітній громадянин¹. Він може бути запи­саний батьком дитини не тільки у разі його перебування у шлюбі, а й тоді, коли дитина народилась поза шлюбом, і він добровільно визнав своє батьківство. Треба погодитися з думкою, згідно з якою добровільне визнання батьківства не­повнолітнім можливе лише за згодою його батьків². Це поясню­ється тим, що неповнолітня особа може не усвідомлювати у повному обсязі всіх наслідків добровільного визнання свого батьківства, а також тим, що у разі такого визнання права та обов'язки виникають не тільки у неї, а й у її батьків. Так, ст. 265 СК передбачає обов'язок діда, баби утримувати у деяких випадках своїх неповнолітніх внуків.

Відповідно до ч. 2 ст. 126 СК якщо заява про визнання себе батьком дитини подана неповнолітнім, орган РАЦСу повідом­ляє його батьків, опікуна, піклувальника про запис цієї особи батьком дитини. Уявляється, що у такому разі потрібна й згода

¹ Див.: Советское семейное право. — М., 1982. — С. 139; Антоколь­ ская М.В. Семейное право. - М., 1999. — С 174.

² Див.: Вебере Я.Р. Установление отцовства // Ученые записки Латвий­ ского университета. — Т. 107. Осуществление и защита личных и иму­ щественных прав. — Рига, 1968. — С. 87.

на це батьків неповнолітнього, оскільки у них можуть виник­нути аліментні зобов'язання щодо внуків.

Згідно з ч. 2 ст. 126 СК заява жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, про визначення походження від батька дитини може бути подана до органу РАЦСу як до, так і після народження дитини. Якщо в одного або в обох з батьків немає можливості подати її особисто, вона може бути подана через представника або надіслана поштою, за умови її нотаріального засвідчення.

Як наголошує В. Рясенцев, добровільне визнання батьківс­тва — це здійснюваний в органі РАЦСу односторонній безпо­воротний юридичний акт, що породжує правовідносини між батьком і дитиною¹. Водночас навряд чи можна погодитися з думкою цього автора про те, що у такому разі на встановлення правовідносин з дитиною спрямована лише воля її батька, а роль мати обмежується дачею згоди на те, щоб даний чоловік визнав себе батьком її дитини². Однак те, що мати дає таку згоду, що дістає вияв у її спільній з особою, яка визнає себе батьком дитини, заяві до органу РАЦСу, є свідченням того, що і її воля спрямована на встановлення правовідносин між зазначеною особою і дитиною.

Ще менш слушною видається думка М. Антокольської, яка вважає, що у такому разі має місце вчинення одностороннього правочину³. При поданні спільної заяви до органу РАЦСу ма­тір'ю дитини й особою, яка визнає себе її батьком, їх воля спрямована не на виникнення, зміну та припинення цивільних правовідносин, а на виникнення відносин батьківства.

Визнання батьківства є необоротним юридичним фактом. Однак якщо особа, яка визнала себе батьком дитини, згодом дізнається, що це не відповідає дійсності, вона має право ос­порити своє батьківство (ст. 136 СК).

Чоловік, який не перебуває у шлюбі з матір'ю дитини, може подати до органу РАЦСу заяву про визнання себе батьком дитини, мати якої померла або оголошена померлою, визнана недієздатною, безвісно відсутньою, позбавлена батьківських прав, або якщо мати дитини не проживає з нею не менш як шість місяців і не проявляє про неї материнської турботи та піклування (ст. 127 СК). Умовою прийняття такої заяви є запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень, вчинений з додержанням вимог ч. 1 ст. 135 СК.

¹ Див.: Советское семейное право. — М., 1982. — С. 137.

² Див.: Там само. — С. 138.

³ Див.: Антокольская М.В. Семейное право. — М., 1999. — С173.

226

227

Уявляється, що положення, закріплене у ст. 127 СК, потре­бує уточнення. Справа в тому, що у розглядуваному випадку запис про народження дитини вже є і видане відповідне сві­доцтво. Тому у разі задоволення заяви особи, яка претендує на те, щоб бути записаною батьком дитини, до зазначеного запи­су треба вносити відповідні зміни. У зв'язку з цим наведене положення треба застосовувати з урахуванням правила ст. 161 КлШС, згідно з яким внесення змін до записів актів цивіль­ного стану можливе за наявності достатніх підстав і за відсут­ності спору між заінтересованими особами.

За наявності ж спору між заінтересованими особами вип­равлення запису провадиться на підставі судового рішення. Тому якщо опікун дитини заперечуватиме проти того, щоб її батьком було записано особу, яка подала відповідну заяву, питання має вирішуватись у судовому порядку.

Якщо імовірний батько дитини, народженої поза шлюбом, або її мати не бажають подавати до органу РАЦСу спільну заяву про добровільне визнання батьківства, воно може бути встановлене у судовому порядку. Для цього необхідно: 1) щоб батьки дитини не перебували у зареєстрованому шлюбі; 2) щоб імовірний батько дитини або її мати відмовились від добро­вільного визнання батьківства; 3) щоб була проведена реєстра­ція народження дитини в органі РАЦСу і зі Свідоцтва про її народження виходило, що вона народилася у незареєстрова-ному шлюбі.

Встановлення батьківства (факту визнання батьківства і факту батьківства) за рішенням суду може провадитись у порядку як позовного, так і окремого провадження. Позовне провадження здійснюється тоді, коли дитина народилася у незареєстровано-му шлюбі і її батьки відмовляються від визнання батьківства у добровільному порядку.

Встановлення батьківства у позовному порядку можливе лише щодо дітей, які народилися після 1 жовтня 1968 p., тобто після набрання чинності Основами законодавства Союзу РСР і со­юзних республік про шлюб та сім'ю, оскільки закон, як прави­ло, зворотної сили не має.

Треба зазначити, що згідно з ч. З ст. 53 КпШС підставами встановлення судом батьківства визнавалися фактичні дані, які підтверджують спільне проживання матері дитини і відповіда­ча, ведення ними спільного господарства до народження дити­ни, її спільне виховання або утримання, докази, що достовірно підтверджують визнання відповідачем свого батьківства. При­чому вважалося, що наявності хоча б однієї з перелічених вище

228

підстав достатньо для того, щоб встановити походження дитини від особи, яку її мати вважає (або ця особа сама себе вважає) батьком дитини.

Треба зазначити, що у ст. 128 СК на відміну від ст. 57 КпШС не передбачені конкретні підстави встановлення бать­ківства за рішенням суду. Частина 2 цієї статті встановлює, що підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані від­повідно до ЦПК.

Згідно зі ст. 57 ЦПК суд має право призначити експертизу для встановлення батьківства. Зокрема, він вправі призначити експертизу крові, яка може дати відповідь на запитання: виклю­чається батьківство конкретної особи щодо дитини чи ні. Може бути проведена медична експертиза для визначення здатності ймовірного батька до зачаття дитини. Єдиною ж експертизою, що дозволяє встановити походження дитини від певної особи, є генна дактилоскопія (експертиза за ДНК). Однак імовірного батька дитини не можна зобов'язати пройти цю експертизу.

Згідно з ч. З ст. 128 СК позов про визнання батьківства може бути пред'явлений матір'ю, опікуном, піклувальником дитини, особою, яка утримує та виховує її, самою дитиною, яка досягла повноліття, а також особою, яка вважає себе бать­ком дитини. Цей позов приймається судом, якщо запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень вчинено відповід­но до ч. 1 ст. 135 СК.

Згідно з ч. 1 ст. 129 СК особа, яка вважає себе батьком дитини, народженої жінкою, яка у момент її зачаття або народ­ження перебувала у шлюбі з іншим чоловіком, має право пред'явити до її чоловіка, якщо він записаний батьком дитини, позов про визнання свого батьківства. Уявляється, що у цьому формулюванні допущено неточність. Адже у разі задоволення такого позову сімейні відносини виникнуть не між чоловіком матері дитини та особою, яка вважає себе її батьком, а між цією особою та дитиною, батьком якої вона буде визнана. Тому треба вважати, що відповідачем за цим позовом є дитина, а її законним представником, який від імені дитини має право брати участь у розгляді справи, — чоловік її матері, записаний бать­ком дитини.

До вимоги про визнання батьківства застосовується позов­на давність в один рік, яка починається від дня, коли особа дізналася або могла дізнатися про своє батьківство.

Встановлення батьківства у позовному порядку можливе лише у тому разі, коли імовірний батько дитини живий. Якщо ж він

229

помер і дитина народилася у незареєстрованому шлюбі, мож­ливе встановлення факту визнання батьківства або факту бать­ківства у порядку окремого провадження.

Можливість встановлення факту визнання батьківства пе­редбачена ст. З Основ законодавства Союзу РСР і союзних республік про шлюб та сім'ю. Відповідно до неї в тому разі, коли дитина народилася до 1 жовтня 1968 p., її імовірний батько помер і його батьківство не було оформлене у добровільному порядку, встановити у порядку окремого провадження факт визнання батьківства можна, якщо дитина була на утриманні померлого і він визнавав себе її батьком. При цьому не має значення, помер імовірний батько дитини до чи після 1 жовтня 1968 р.

Якщо ж дитина народилася після 1 жовтня 1969 р. у неза­реєстрованому шлюбі і її імовірний батько помер, можна вста­новити у порядку окремого провадження факт батьківства, якщо воно за життя імовірного батька не було визнане у добровіль­ному порядку.

У ч. 1 ст. 130 СК зазначено, що у разі смерті чоловіка, який не перебував у шлюбі з матір'ю дитини, факт його батьківства може бути встановлений за рішенням суду, але не вказано, які факти суд має брати до уваги. Уявляється, що для встанов­лення факту батьківства необхідні докази, які достовірно під­тверджували б, що померлий, факт батьківства якого встанов­люється судом, є батьком дитини.

Підставою для встановлення факту батьківства можуть бути будь-які відомості, що свідчать про походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до ЦПК. Заява про встанов­лення факту батьківства приймається судом, якщо запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень вчинено відповід­но до ч. 1 ст. 135 СК. Вона може бути подана матір'ю дитини, її опікуном, піклувальником, особою, яка утримує та виховує дитину, а також самою дитиною, яка досягла повноліття.

Необхідність розмежування встановлення факту визнання батьківства і факту батьківства підкреслена у п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення".

У другому абзаці п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України" зазначено, що у разі виникнення під­відомчого суду спору щодо права вимоги про встановлення факту батьківства щодо дитини, народженої до 1 жовтня 1968 p.,

230

він має розглядатися у порядку позовного, а не окремого про­вадження. Однак при цьому допущено неточність. Адже йдеться про встановлення факту батьківства щодо дитини. Насправді ж у зазначеному випадку може бути встановлений не факт батьків­ства, а факт його визнання. Крім того, встановлювати батьків­ство щодо зазначеної дитини у позовному порядку не можна, оскільки до набрання чинності Основами законодавства Союзу РСР і союзних республік про шлюб та сім'ю це не допуска­лось. Батьківство можна було визнати лише у добровільному порядку і лише у тому разі, якщо мати дитини та її імовірний батько вступали у шлюб.

Якщо при встановленні факту визнання батьківства щодо дітей, які народилися у незареєстрованому шлюбі до 1 жовтня 1968 p., виникає спір, провадження у справі відповідно до ч. 1 ст. 227 ЦПК має бути припинено. А такий спір може виникну­ти, наприклад, якщо дружина імовірного батька дитини, яка народилася у незареєстрованому шлюбі до 1 жовтня 1968 p., при встановленні факту визнання батьківства у порядку окре­мого провадження заперечує проти цього.

Сімейний кодекс передбачає можливість встановлення не тільки батьківства, а й материнства. Згідно зі ст. 131 СК воно може бути встановлене судом за заявою особи, яка вважає себе матір'ю дитини. Уявляється, що за аналогією зі ст. 128 СК заяву про встановлення материнства може подавати не тільки особа, яка вважає себе матір'ю дитини, а й опікун, піклуваль­ник останньої, особа, яка утримує та виховує дитину, сама дитина, яка досягла повноліття. Однак для цього треба, щоб запис про материнство не був вчинений за заявою самої ма­тері. Із зіставлення ст. 131 зі ст. 132 СК випливає, що визнання материнства за рішенням суду має провадитись у порядку по­зовного провадження, оскільки у передбаченому ст. 131 випадку має вирішуватися спір, а не встановлюватись факт материнст­ва. У разі задоволення позову жінки, яка вважає себе матір'ю дитини, сімейні правовідносини виникнуть між нею та дити­ною, матір'ю якої вона визнана. Тому відповідачем за даним позовом є дитина.

Якщо дитина не досягла повноліття, від її імені участь у справі як її законний представник має брати особа, записана її матір'ю. У разі ж пред'явлення позову опікуном, піклувальни­ком дитини, особою, яка виховує і утримує її, або самою дитиною, котра досягла повноліття, відповідачем є та особа, яку позивач вимагає визнати матір'ю дитини. Позов може бути пред'явлений, якщо батьки дитини невідомі і запис про них у

231

Книзі реєстрації народжень вчинено за рішенням органу опіки та піклування.

Материнство встановлюється судом, якщо походження ди­тини від певної особи підтверджене достовірними доказами. Тому при розгляді відповідного позову суд має досліджувати ті ж докази, що й при вирішенні спору щодо встановлення батьківства.

Сімейний кодекс передбачає можливість встановлення не тільки материнства, а й факту материнства. Так, ч. 1 ст. 132 СК встановлює, що у разі смерті жінки, яка вважала себе ма­тір'ю дитини, факт її материнства може бути встановлений за рішенням суду за умови, що батьки дитини невідомі і запис про них у Книзі реєстрації народжень вчинено за рішенням органу опіки та піклування.

Заява про встановлення факту материнства може бути пода­на батьком, опікуном, піклувальником дитини, особою, яка утримує і виховує її, а також самою дитиною, яка досягла повноліття. Як випливає зі змісту ст. 132 СК, для встановлен­ня факту материнства необхідні докази, які підтверджували б, що померла вважала себе матір'ю дитини. Факт материнства встановлюється у порядку окремого провадження.

Згідно зі ст. 133 СК якщо дитина народилася у подружжя, дружина записується її матір'ю, а чоловік — батьком. Поло­ження цієї статті пов'язане з положенням ст. 122 СК, згідно з яким, як вже зазначалось, походження дитини від подружжя визначається на підставі Свідоцтва про шлюб і документа закладу охорони здоров'я про народження дитини дружиною. Реєстра­ція народження дитини провадиться органом РАЦСу за місцем її народження або за місцем проживання її батьків.

У разі народження дитини жінкою, яка не перебуває у заре­єстрованому шлюбі, на підставі спільної заяви особи, яка визнає себе батьком дитини, та її матері, або на підставі заяви чоловіка про визнання себе батьком дитини у випадках, передбачених ст. 127 СК, чи рішення суду орган РАЦСу вносить відповідні зміни до Книги реєстрації народжень і видає нове Свідоцтво про народження.

Якщо мати дитини не перебуває у шлюбі і немає спільної заяви її батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем її матері, а його ім'я та по батькові записуються за її вказівкою. Відповідно до другого абзацу ч. 1 ст. 135 СК у разі смерті такої матері, а також за неможливості встановити місце її проживання запис про матір та батька дитини прова-

232

диться за заявою родичів, інших осіб або уповноваженого пред­ставника закладу охорони здоров'я, в якому народилася дитина. Якщо батьки дитини невідомі, запис про них провадиться за рішенням органу опіки та піклування (ч. 2 ст. 135 СК).