§ 12.2. Создание рекламной продукции

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. "О рекламе" (в ред. от 9 февраля 2007 г.) (далее - Закон о рекламе) реклама представляет собой информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основе анализа ст. 3 этого Закона можно сделать вывод, что реклама представляет собой информацию: а) о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), б) предназначенную для неопределенного круга лиц, в) призванную формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и г) тем самым способствующую реализации товаров, идей и начинаний.

Реклама может быть просто информационным сообщением. Но ее изготовление нередко требует значительных творческих усилий. Если рекламный продукт является творчески самостоятельным, он может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав <141>. Поскольку критерии творчества в авторском праве не отличаются достаточной четкостью, то при отсутствии согласия сторон спор об отнесении рекламного продукта к объектам авторского права может решаться в суде. В случае положительного решения суда авторские и смежные им права подлежат защите в соответствии с авторским законодательством.

--------------------------------

<141> Ананьева Е.В. Использование авторских произведений в рекламе // Современное право. М., 2000. N 6. С. 20 - 24; Кульков М. Соблюдение прав на объекты интеллектуальной собственности в рекламе // Корпоративный юрист. М., 2006. N 1. С. 29 - 31; Малахов С.В. Об объектах интеллектуальной собственности в рекламе // Современные подходы к решению проблем законодательства и правоприменения. Сборник научных трудов. М.: Тип. ООО "Документ системы", 2007. С. 74 - 80; Страунинг Э.Л. О месте договоров в сфере рекламы в системе гражданско-правовых договоров России // Государство и право. М., 2007. N 10. С. 105 - 108.

Субъектами обязательства на производство рекламы являются заказчик и исполнитель заказа (изготовитель).

Заказчик - рекламодатель, а именно юридическое или физическое лицо, являющееся изготовителем или продавцом товара, либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

Исполнитель (или рекламоизготовитель) - юридическое или физическое лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в форму, готовую для распространения в виде рекламы.

Содержание рассматриваемого обязательства составляют взаимные права и обязанности сторон.

Заказчик обязан сообщить исполнителю все данные, необходимые для производства рекламной продукции. Они включают в себя сведения о том, что является предметом, о котором надлежит сформировать положительное мнение или к которому необходимо поддерживать интерес. Конечно, заказчик должен сообщить о тех свойствах объекта рекламы, на которых следует акцентировать внимание пользователей информации. Важно также, что информация, поступающая от рекламодателя (заказчика), должна быть достоверной.

От заказчика информация поступает, если можно так выразиться, в сыром виде. Задача изготовителя заключается в том, чтобы привести ее (полностью или частично) в привлекательную форму, готовую для распространения.

Хотя рекламная продукция во многих случаях является результатом интеллектуальной деятельности изготовителя и в этом смысле она представляет собой объект авторского права, к рекламе предъявляется значительное число дополнительных требований, которые должны соблюдать все участники рекламной деятельности.

Прежде всего, реклама должна быть добросовестной. Недобросовестной признается, в частности, реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (п. 2 ст. 5 Закона о рекламе).

Достоверность рекламы заключается в том, что сведения, которые она содержит, должны соответствовать действительности (п. 3 ст. 5 Закона о рекламе).

При изготовлении рекламной продукции заказчик и изготовитель обязаны соблюдать нормы этики (п. п. 4 и 6 ст. 5 названного Закона). Неэтична реклама, в которой допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия и т.д. Реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий, призывать к насилию и жестокости.

Надо заметить, что при создании литературно-художественных произведений перечисленные требования соблюдать желательно, но они пока не обязательны. Остается надеяться, что придет время, когда и в художественном творчестве правила приличия станут обязательными.

При изготовлении рекламы отдельных видов товаров (алкогольных напитков, пива, табака и табачных изделий, медикаментов и изделий медицинского назначения, оружия и вооружений, финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг) необходимо соблюдать некоторые дополнительные правила (ст. ст. 16 и 17 Закона о рекламе).

И заказчик, и изготовитель при производстве рекламной продукции обязаны соблюдать интересы несовершеннолетних, не злоупотреблять их легковерностью и отсутствием опыта, а именно они не должны допускать дискредитацию родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних; побуждать несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар; создавать у несовершеннолетних искаженные представления о доступности товара для семьи с любым уровнем достатка; формировать комплекс неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром; показывать несовершеннолетних в опасных ситуациях и т.д.

Обязанностью исполнителя является предупреждение заказчика о том, что соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства. Заказчик обязан учесть полученную информацию. Если он, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение исполнителя, не изменит содержание своей заявки, либо не представит документальное подтверждение достоверности сообщенных им сведений, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей, исполнитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусмотрены иные последствия подобного поведения заказчика.

Исполнение обязанностей по договору на изготовление рекламы представляет собой совершение сторонами соответствующих действий: исполнитель передает изготовленный предмет, а заказчик его принимает. При наличии замечаний по поводу качества рекламной продукции заказчик предлагает устранить недостатки.

Принятие готовой продукции может быть оформлено путем составления акта сдачи-приемки.

С принятием исполнения у заказчика возникают права по использованию информации в рекламных целях.

Заказчик обязан оплатить выполненную работу. Если после заключения договора выплачивался аванс, то оставшаяся сумма передается заказчиком исполнителю после сдачи-приемки. Стороны могут предусмотреть иной порядок расчетов.

Ответственность за нарушение сторонами своих обязанностей наступает в соответствии с основными положениями гражданского законодательства и общими положениями об обязательствах.