Б. Препятствия для применения иностранного права

В ряде особых случаев применение норм компетентного иностранного права становится фактически или юридически невозможным. При этом происходит их замена на соответствующие положения российских материальных законов.

Применение к правоотношению с внешним элементом иностранного закона исключается в случаях, когда это материально или технически невозможно. Классический пример - невозможность установления содержания применимого иностранного права. Однако такая невозможность должна быть обоснована и может быть констатирована нотариусом только после того, как он предпринял все разумные меры для установления содержания иностранного права. Только после этого он может "подменить" иностранный закон российскими материальными нормами, регулирующими сходные отношения в России (п. 3 ст. 1191 ГК РФ).

Иностранный закон, выбранный на основе российской коллизионной нормы, может содержать положения, которые противоречат основополагающим социальным и правовым концепциям в России (ст. 1193 ГК РФ). В этом случае соответствующие материальные нормы иностранного права отбрасываются как нарушающие российский публичный порядок.

Публичный порядок (основы правопорядка) - оценочная категория, наполнение которой содержанием зависит от конкретных обстоятельств места и времени. Следует учитывать, что она очень подвижна и развивается вместе с национальным позитивным правом и судебной практикой. На сегодняшний день безусловным основанием для отказа в применении иностранного права является угроза суверенитету и (или) безопасности Российской Федерации, возможность нарушения основных прав и свобод или основ конституционного строя в Российской Федерации (гл. 1, 2 Конституции РФ).

Иногда публичный порядок может иметь сглаженный эффект. Публичный порядок может не нарушаться признанием в Российской Федерации последствий субъективных прав, приобретенных за рубежом в случаях, когда само их приобретение в России ему противоречит.

2. Правовое положение иностранных граждан и организаций в нотариальном производстве

Особенности правового положения иностранных граждан и организаций на территории Российской Федерации проистекают из факта их одновременного подчинения двум национальным правопорядкам: государства гражданства или происхождения (иностранный правопорядок) и государства места нахождения или деятельности (российский правопорядок). Их соотношение в регулировании статуса иностранных субъектов далеко не всегда однозначно и порождает значительное количество практических проблем.

Основной принцип заключается в распространении на иностранных лиц национального правового режима. Последний предполагает, что иностранцы пользуются в Российской Федерации такими же правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами и организациями, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, ст. 1196 ГК РФ, ст. 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ)*(109). В отношении иностранных организаций в сфере торговых отношений международными договорами Российской Федерации может предусматриваться также режим наибольшего благоприятствования*(110). Кроме того, в исключительных случаях Правительство РФ может установить ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан иностранного государства, ограничившего права российских лиц (ст. 1194 ГК РФ). Здесь можно говорить об ограниченном правовом режиме для иностранцев.

Помимо правосубъектности иностранных лиц, участвующих в нотариальном производстве, первый вопрос, возникающий перед нотариусом - это вопрос о собственной компетенции.