§ 3. Порядок производства выемки и обыска

Выемка- это изъятие определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, относительно которых точно известно, где и у кого они находятся.

В соответствии со ст. 183 УПК РФ выемка производится по мотивированному постановлению следователя, а выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения. Судебное решение необходимо также для производства выемки в жилище.

При производстве выемки предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, необходимо судебное решение. УПК РФ не предусматривает исключительных случаев производства выемки предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну (в том числе и нотариальную тайну), без получения судебного решения.

В судебном решении о производстве выемки должен быть указан конкретный документ, подлежащий изъятию, этот документ должен иметь непосредственное отношение к обстоятельствам расследуемого уголовного дела. При производстве выемки следователь не вправе изымать какие-либо дополнительные документы, не указанные в решении суда, а нотариус не вправе добровольно их передавать, а также сообщать информацию, не связанную с необходимостью производства указанного следственного действия. Недопустимо производство выемки сервера, содержащего сведения о нотариальных действиях в отношении иных лиц, не указанных в решении о производстве выемки, иной информации, ведущей к раскрытию сведений о клиентах нотариальной конторы, не имеющих отношения к конкретному уголовному делу.

Изъятые документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения. По ходатайству нотариуса изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их копии могут быть переданы ему (ч. 3 ст. 84 УПК РФ).

Следует отметить недопустимость хранения нотариусом нотариальных документов вне помещения нотариальной конторы. Так, ч. 5 ст. 165 УПК РФ допускает производство выемки (а также обыска) в жилище в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, на основании постановления следователя без получения судебного решения с последующим уведомлением в течение 24 часов судьи и прокурора о производстве следственного действия. При производстве выемки в жилище нотариуса нельзя исключить возможность изъятия документов, содержащих нотариальную тайну. Указанный порядок выемки нотариальных документов при внешнем соответствии нормам УПК РФ упрощает изъятие документов, содержащих нотариальную тайну.

Обыск- это следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Так же как и выемка, обыск проводится на основании постановления следователя, обыск в жилище проводится на основании судебного решения. Несмотря на то что в ходе обыска в помещении нотариальной конторы возможно изъятие документов, содержащих нотариальную тайну, в ст. 182 УПК РФ, регламентирующей производство обыска, о необходимости получения судебного решения для производства обыска в помещениях, где ведется нотариальная деятельность, ничего не говорится. Между тем системное толкование норм УПК РФ, имеющаяся судебная практика*(155)позволяют утверждать о необходимости получения судебного решения на производство обыска, сопровождающегося изъятием предметов и документов, содержащих нотариальную тайну.

Обязанность сохранения нотариальной тайны выступает средством обеспечения закрепленных Конституцией РФ прав и свобод: неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, защиты своей чести и доброго имени. Одной из функций нотариата является обеспечение прав участников экономического оборота, охрана права частной собственности, обеспечение права наследования. Реализация основных прав граждан и гарантированных Конституцией РФ интересов физических и юридических лиц осуществляется, в частности, определением в нормах отраслевого законодательства компетенции, прав и обязанностей государственных органов, должностных и иных лиц, реализующих публичные полномочия. Праву физического, юридического лица на тайну нотариального действия корреспондирует обязанность нотариуса по ее сохранению и обязанность государства по нормативному установлению гарантий обеспечения сохранности нотариальной тайны.

В ходе расследования уголовного дела участники уголовно-процессуальной деятельности не освобождаются от обязанности по соблюдению законов, в том числе и норм иных отраслей права. Более того, игнорирование норм отраслевого (не уголовно-процессуального) законодательства может повлечь применение уголовно-процессуальных санкций (в частности, признания следственного действия незаконным, а доказательств, полученных в результате его проведения - недопустимыми).

Положения ст. 182 УПК РФ, определяющие основания и порядок производства обыска, не препятствуют применению в ходе уголовно-процессуальной деятельности установленных ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате гарантий нотариальной тайны. В силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Определив п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ необходимость принятия судебного решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, законодатель установил повышенные гарантии при получении подобной информации органами предварительного расследования. Иные процессуальные действия, сопровождающиеся изъятием предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, также должны проводиться с соблюдением предусмотренного ст. 29 УПК РФ судебного порядка принятия решения об изъятии указанных предметов и документов.

До начала выемки нотариусу предъявляется судебное решение, разрешающее ее производство, а до начала обыска - постановление о его производстве. Перед выемкой нотариусу предлагается выдать предметы и документы, подлежащие изъятию. В случае отказа нотариуса от добровольной выдачи возможна принудительная выемка.

Перед обыском следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то обыск может не производиться.

Обыск и выемка производятся с обязательным участием понятых. Их должно быть не менее двух. Понятые - не заинтересованные в исходе уголовного дела лица - вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов.

Производство выемки и обыска не допускается в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени), за исключением случаев, не терпящих отлагательств. Судебная практика к таким случаям относит ситуации, когда необходимо срочно пресечь или предотвратить совершение преступления, когда промедление с производством следственного действия может позволить заинтересованным лицам скрыть следы преступления, уничтожить доказательства по уголовному делу или позволить подозреваемому скрыться и т.п.*(156)

При производстве выемки и обыска участвует нотариус, в помещении которого производится обыск, а также вправе присутствовать его адвокат. Лицам, присутствующим в месте, где производится следственное действие, может быть запрещено покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами. В ходе производства выемки, обыска нотариус вправе делать заявления, подлежащие занесению в протокол следственного действия. Не обеспечение участия нотариуса в производстве следственного действия при наличии реальной возможности его присутствия (например, нотариус не был извещен о проводимом следственном действии) может послужить основанием для признания проведенного следствия действия незаконным, а доказательств - недопустимыми.

При производстве выемки, обыска обязательно составление протокола. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности, - стоимости.

Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. Нотариус вправе делать подлежащие занесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Подписывая протокол следственного действия, нотариус должен убедиться в том, что процессуальные действия описаны в том порядке, в каком они производились, изложены выявленные при производстве следственного действия все существенные обстоятельства, отражены имевшие место заявления нотариуса. Особое внимание следует уделить описанию изымаемых документов. Так, не следует соглашаться с описанием, сделанным без конкретизации каждого изымаемого документа. Отсутствие в протоколе указания на реквизиты (наименование документа, дату, реестровый номер) может повлечь утерю документа, невозможность его истребования из материалов уголовного дела и, как следствие, нарушение прав и интересов физических и юридических лиц, обратившихся за совершением нотариального действия. Нотариусу должна быть вручена копия протокола под расписку.