Выбор применимого права

При наличии в деле иностранного элемента выбор права, компетентного урегулировать отношения сторон, осуществляется на основании норм международного частного права, так называемых коллизионных норм.

Коллизионная норма - это норма непрямого действия. Она не регулирует правоотношения по существу и не предназначена для определения субъективных прав и обязанностей сторон нотариального акта. Ее единственная цель - обеспечить выбор применимого материального права из двух или более правопорядков, с которыми юридическая ситуация имеет связь.

Механизм действия коллизионной нормы, иначе говоря коллизионный метод, заключается в привязке решения о применимом праве к определенному элементу правоотношения или юридической ситуации, который рассматривается законодателем как наиболее значимый с точки зрения обеспечения адекватного ожиданиям сторон и публичного интереса регулирования отношений в целом.

Коллизионные нормы составляют часть национальной правовой системы, независимо от источника закрепления - во внутреннем праве или международных соглашениях. Поэтому российскому нотариусу при выборе компетентного правопорядка надлежит всегда обращаться к коллизионным нормам, установленным в Российской Федерации*(105). На практике следует учитывать, что в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ нормы международного договора имеют приоритет по сравнению с внутренними источниками и нотариус при выборе применимого права должен отдавать предпочтение коллизионным нормам и правилам, содержащимся в международном договоре России с соответствующим государством. При возникновении коллизий между положениями дву- и многосторонних соглашений, участниками которых является Россия, предпочтение должно отдаваться нормам, устанавливающим более благоприятный с точки зрения заинтересованных лиц режим для полного признания их прав в международном обороте.

Применение материальных норм компетентного правопорядка

В результате выбора применимого материального права на основе коллизионных норм возможны только два варианта:

1) российская коллизионная норма указывает на российское материальное право как на применимое к отношению с иностранным элементом;

2) российская коллизионная норма указывает на нормы иностранного права как компетентные регулировать отношения сторон нотариального акта.

В первом случае нотариус применяет без каких-либо особенностей или изъятий нормы внутреннего законодательства. В случае же, когда коллизионная норма указывает на иностранное материальное право, как применимое по существу - перед нотариусом возникают два типа проблем. Во-первых, это проблема установления содержания иностранного закона (А). Во-вторых, это проблема реального применения иностранного права (Б) при: 1) невозможности установить его содержание; 2) противоречии основам национального правопорядка (публичному порядку).

А. Установление содержания иностранного закона

Указание российской коллизионной нормы на иностранное право как на применимое к отношению с внешним элементом обязательно для нотариуса. Отказ без законных оснований от применения норм иностранного права нарушает обязательные предписания российских коллизионных норм. Отсюда, а также в силу ч. 1 ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате, проистекает обязанность нотариуса применить иностранное право. Для этого нотариус должен предварительно предпринять все необходимые меры для установления содержания иностранного права и практики его применения в соответствующем государстве.

В то же время сторонам нотариального процесса, как имеющим связь с иностранным правопорядком, зачастую проще знать и подтвердить содержание норм иностранного права. Поэтому целесообразно в каждом случае предлагать самим заинтересованным лицам представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права.

Пути, по которым нотариус может собрать сведения о содержании применимых в деле иностранных норм, могут быть формальные и неформальные.

Формально нотариусу надлежит руководствоваться уже упоминавшимися двусторонними и многосторонними соглашениями Российской Федерации о правовой помощи. Абсолютное большинство из них содержат нормы об обмене правовой информацией между договаривающимися сторонами*(106). По общему правилу, такой обмен осуществляется между учреждениями юстиции государств*(107). Например, Минская конвенция 1993 г. и ее новая редакция в Кишиневской конвенции 2002 г. в ст. 15 предусматривают предоставление друг другу Центральными учреждениями юстиции стран-участниц по просьбе сведений о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

Таким образом, используя путь, предусмотренный дву- и многосторонними соглашениями России, нотариус не может обратиться за содействием в установлении содержания иностранного права напрямую к компетентным органам соответствующего государства. Первый обязательный этап - направление запроса в территориальное или центральное подразделение Минюста России и (или) МИД России*(108). Последние, исходя из собственных возможностей, могут либо дать ответ самостоятельно, либо передать просьбу в компетентный орган иностранного государства.

Параллельно с официальной процедурой или отдельно, нотариусам желательно использовать "неформальные" источники сведений об иностранном праве. В частности, за получением соответствующей информации и при согласии заинтересованных лиц нести необходимые расходы можно обращаться в консульства иностранных государств, представительства иностранных организаций, к компетентным научно-исследовательским организациям, российским и иностранным специалистам в соответствующих областях права иностранного государства. Нотариус может также обратиться с соответствующей просьбой к знакомым коллегам-нотариусам за рубежом или к коллективным органам нотариата в другом государстве. Латинский нотариат характеризует, помимо прочего, профессиональная солидарность нотариусов различных стран, и такое обращение может оказаться более действенным, чем иные традиционные средства.