1. Понятие ипотеки

Ипотекой называется правоотношение, в силу которого залогодержатель имеет право удовлетворить свое денежное требование к должнику по обеспеченному обязательству из стоимости заложенной недвижимости преимущественно перед другими кредиторами (ст. 334 ГК РФ, ст. 1 Закона об ипотеке).

Очевидно, что ипотека - разновидность залога. Какой признак выделяет ипотеку среди остальных видов залога? Из определения следует, что это особый предмет залога, а именно - недвижимость.

Отношения по ипотеке урегулированы нормами специального закона - Закона об ипотеке. При коллизиях между нормами ГК РФ, регулирующими общие положения о залоге (ст. 334-356), и нормами Закона об ипотеке, преимущество имеют последние (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Во всех остальных случаях действует общее правило о том, что нормы гражданского законодательства, содержащиеся в различных законах, не должны противоречить нормам ГК РФ (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Например, при конфискации предмета ипотеки будет применяться норма ст. 41 Закона об ипотеке, а не содержащая иное правило норма ст. 354 ГК РФ. В тоже время, нормы Закона об ипотеке, касающиеся закладной как ценной бумаги, применяются лишь в части, не противоречащей нормам гл. 7 ГК РФ "Ценные бумаги". Иные законы, вступившие в силу до принятия Закона об ипотеке, действуют в части, не противоречащей ему. Это относится, в частности, к Закону о государственной регистрации прав.

Ипотека возникает на основании:

1) договора об ипотеке (так называемая договорная ипотека);

2) обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение права залога (так называемая ипотека в силу закона или законная ипотека).

Ипотека в силу закона возникает в следующих случаях:

1) при продаже недвижимости в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ);

2) при отчуждении объекта недвижимости по договору ренты (ст. 587 ГК РФ);

3) при приобретении земельного участка за счет целевого займа (кредита) (ст. 64.1 Закона об ипотеке);

4) при приобретении или строительстве жилого помещения за счет целевого займа (кредита) (ст. 77 Закона об ипотеке);

5) при заключении договора о долевом строительстве в ипотеке последовательно находятся: земельный участок (право аренды участка), незавершенный строительством объект, здание (помещения в здании) (ст. 13 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

6) при морском залоге (гл. 22 КТМ РФ).

В связи с законной ипотекой важно обратить внимание на два момента. Во-первых, ипотека в силу закона возникает не ранее момента регистрации обременения (ст. 11 Закона об ипотеке). Во-вторых, при законной ипотеке залогодержатель и залогодатель не лишены права заключить договор об ипотеке, что позволит им уточнить детали своих взаимоотношений. В целях взимания нотариального тарифа такую сделку следует отнести к тем, для которых не установлена обязательная нотариальная форма. Но для применения правила о преимуществе при обращении взыскания на предмет залога (ч. 9 ст. 78 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве") ипотека остается законной. Ведь залогодержатель имеет преимущество перед другими очередями кредиторов отнюдь не потому, что получает обеспечение кредита без договора об ипотеке. Возникновение законной ипотеки, а потому и преимущество кредитора-залогодержателя перед всеми остальными кредиторами должника, имеют место в связи с тем, что законодатель стремится поощрить кредитора к предоставлению кредита на приоритетные цели. Само по себе наличие в данном случае договора между залогодержателем и залогодателем не влияет на достижение этих целей.

Необходимо различать права и обязанности, возникающие из договора о залоге (залоговое обязательство), с одной стороны, и право залога - с другой. Залоговое обязательство имеет значение только в отношениях между его сторонами (ст. 308 ГК РФ). Право же залога распространяется и на отношения с третьими лицами (п. 7 ст. 20 Закона об ипотеке). Право залога обременяет предмет залога (ст. 1 Закона о регистрации прав). И наоборот, чтобы обременить вещь как предмет ипотеки, необходимо установить право залога на эту вещь*(7).

Залоговое обязательство возникает при заключении договора об ипотеке. Право залога может возникнуть и позже (см. ст. 11 Закона об ипотеке). Прекращение залогового обязательства и права залога также могут не совпадать во времени. В частности, гибель предмета залога влечет прекращение обременения, т.е. права залога, но не влечет автоматически прекращение самого залогового правоотношения (пп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ).