Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

следствий колониальной деятельности Британской империи. В результате проводимой в течение нескольких веков экспансионистской политики Англии удалось путем мирной колонизации, установления и развития торговых связей, военных столкновений с местными вождями или дру - гими колониальными державами (особенно с Францией) утвер диться на всех континентах, постепенно подчинить британской короне огромные заморские территории, создать колоссальную колониальную империю и сохранить там свое присутствие. Колониальный процесс сопровождался распространением общего права, которое поселенцы, купцы и чи новники колониальной администрации принесли с собой в Северную Америку, Индию, Австралию, Новую Зеландию, в отдаленные области Афри - канского континента и Юго-Восточной Азии. Правда, сейчас почти все британские колонии обрели независимость. Теперь независимыми яв - ляются не только США, которые уже в 1776 году провозгласили свой суверенитет. Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия, Пакистан, ЮАР и ряд влиятельных государств Восточной и Западной Африки, особенно Гана, Нигерия, Кения, Уганда, Танзания, также завоевали полную поли - тическую независимость. Однако все они остаются членами Содружества и тесно связаны " политически и экономически с Соединенным Королевством.

В то же время правовая жизнь этих стран во всей своей полноте нахо - дится под сильным влиянием правовых пред ставлений, институтов и ме - тодов общего права. Это касается не только материального права, но и процесса, системы правосудия, структуры юридической профессии, сти - ля юридического мышления и аргументации.

С исторической точки зрения все британские колонии разделяются на две группы. К одной группе относятся те территории, которые ко времени появления первых бри танских поселений не бьши никем коло - низованы или на них проживали лишь местные народы. Они находились на более низкой ступени культурного развития или еще не создали у себя организованного общества. В этих колониях, назы ваемых поселенческими (settled colonies), таких, например, как Австралия, Новая Зелан - дия и Северная Америка, дей ствовало в основном привычное для посе - ленцев общее право в той мере, в какой его применению не препят - ствовали!

331!

уже были завоеваны другими европейскими дер жавами или там уже действовала местная политическая власть. И Англии пришлось силой присоединять их к своей империи. Это так называемые «завоеванные» или «уступленные» колонии. На этих территориях действовал незы блемый принцип британской колониальной политики — оставлять в неприкосновенности действующее на завоеван ных территориях местное право и существующую там судеб ную систему. Так, присоединив к своим колониальным владениям в Северной Америке расположенные там французские владения, Англия Квебекским актом 1774 года при знала действие гражданского права (в то время это был в основном па - рижский кутюм) в отношении канадцев фран цузского происхождения (см. § 8). Благодаря этому принципу английской колониальной полити - ки голландские поселенцы сохранили голландско-римское право на территориях Южной Африки, которые они колонизировали с середины XVII века даже после присоединения этих областей к Бри танской империи.

Британцы следовали этому принципу даже в тех случаях, когда дей - ствующее на захваченных ими территориях право не было француз -

нормами общего права. Поэтому брачно-семейное и наследственное право местных народов даже после завоевания их Британией сохраняло свое действие. Но, разумеется, если местное право не содержало норм, отвечающих новым усло виям, или они не устраивали англичан, колони - альный законодатель заполнял имеющиеся пробелы по образу и подобию общего права. При этом можно было заметить, что многие области пра - вового регулирования, которые и сегодня не ко дифицированы в метро - полии, как, например, договорное право, в колониях были в значитель - ной мере систематизированы многочисленными законами.

Ниже на примере ряда стран будет показано, как общее право рас -

332!

II

Голландские мореплаватели посещали Австралию уже в XVII веке. Они описывали этот континент в столь мрачных тонах, что более века никто не предпринимал попыток там поселиться. Лишь в 1770 году Джеймс Кук достиг восточного побережья Австралии и объявил эту зем - лю владением британской короны. Ее первыми английскими поселен - цами были заключенные, которые рассматривались в качестве рабочей силы.

Действующим правом было общее право. И, согласно за кону 1828 года, на территории Австралии следовало применять общее право, вклю - чая и действующие на 25 июля 1828 г. английские законы. В первой по - ловине XIX века во всех австралийских колониях, начиная с первой — Нового Южного Уэльса, постепенно принимают законы, наделяющие местные выборные органы законодательной власти правом регулировать отношения чисто местного характера. «Золотая лихорадка» и благопри - ятное экономическое развитие при влекли в Австралию десятки тысяч новых поселенцев, глав ным образом англичан, шотландцев и ирландцев. Депортация в страну заключенных вскоре прекратилась, и ее население выросло с 70 тыс. в 1830 году до 1,1 млн. в 1860 году. В конце прошлого века встал вопрос о федеральном объеди нении отдельных австралий - ских колоний. Не без сложностей был разработан проект конституции, который был при нят всенародным голосованием в каждой коло - нии, и с 1 января 1901 г. она вступила в силу как конституция Австралийского Союза после одобрения ее британским парламентом. Со - гласно конституции, Австралия — федера тивное государство. Она со - стоит из шести штатов (Новый Южный Уэльс, Виктория, Квинсленд, Тасмания, Южная Австралия и Западная Австралия). Каждый штат имеет собственную конституцию, правительство и парламент.

На федеральном уровне законодательная компетенция ограничивается лишь сферами, перечисленными в конститу ции. Это, например, внешние сношения, оборона, валютно-денежная и банковская системы, чеканка монеты, таможен ное обложение, страхование, ценные бумаги и банкротства, защита торговли ж промышленности и семейно-брачные отношения. Все остальные сферы гражданского и торгового права, равно! как и уголовное право, — прерогатива штатов.

333!

Как следствие этого, в Австралии с ее 14-миллионным на селением действуют шесть различных правовых систем, одна из которых — штата Тасмания — распространяется всего на 400 тыс. жителей. Сюда же сле - дует добавить, что на территориях, управляемых федеральными властя - ми, действует фе деральное законодательство. Разумеется, при ближай -

следуют, даже если это чревато отступлением от ранее принятого реше - ния австралийского суда.

Судья Диксон так объяснял это в одном из решений высшей судебной инстанции в Австралии:

«Я думаю, что если данный суд убежден, что в Англии придержива ются опреде - ленного взгляда на закон, от которого нельзя отступить, то этот суд поступит мудро, если применит английское толкование к ав стралийским условиям, даже если этот суд ранее решил данный вопрос в противоположном смысле... Исходя из общих со - ображений, суд должен проявлять осторожность, чтобы избежать введения в австра - лийское право принципов, несовместимых с тем, что было принято в Анг лии. Общее право воспринято многими территориями. И если каждая из них не будет сле -

Законодательство штатов также следует английскому образцу или в значительной мере на него опирается. Та ким образом, все штаты, включая и Новый Южный Уэльс, присоединились к реформе англий - ской судебной системы 1873 года, а многочисленные законы, регулиру - ющие торгово-экономическую сферу, например английский закон о куп - ле-продаже 1893 года, дословно включили в свое законодательство. Много общего и в договорном, и в земельном праве. Но в Австралии получили развитие и собственные оригиналь ные решения. Это относится к семейному праву, измененному законом о браке и семье 1975 года (см. Finlay, Family law in Australia, 1979), к земельному праву, в которое еще в се! -

334!

редине прошлого века введено понятие поземельных книг, принятое и в германском праве. Это было сделано вопреки сильному сопротивлению адвокатов по инициативе Торрен са, который даже не был юристом. А сегодня они с успехом используются во всех австралийских штатах, и примеру Австралии начинают следовать в других странах англо-амери - канской правовой семьи.

Что касается системы судов, то следует различать суды штатов и фе - деральные суды.

В штатах существуют суды низшей инстанции, аналогичные англий - ским магистратским судам и судам графств. Они принимают решения по мелким делам. Высшей судебной инстанцией каждого штата является Верховный суд, который действует одновременно как апелляционный суд и как суд первой инстанции для рассмотрения крупных гражданских и уголовных дел. При этом решение обычно принимается одним судьей; оно может быть обжаловано путем подачи апелляции коллегии судей того же суда, состоящей из трех членов. По структуре федеральные суды, за исключением действующих на федеральных территориях, не явля - ются судами всех инстанций. Поэтому федеральные суды — это суды высших инстанций, из которых важнейший — Высо кий суд Австралии. Он компетентен рассматривать апелля ции на решения верховных судов штатов, независимо от того, идет речь о нарушении федерального зако - нодательства или законодательства штатов. Кроме того, Высокий суд решает конституционно-правовые споры, например, между федерацией и штатом или между штатами, а также вопросы недействительности фе - деральных законов, если при их принятии законодатель вышел за рамки своей компетенции. И наоборот, Высокий суд не может признать закон лишь на том основании, что по своему содержанию он затрагивает права гражданина, защищаемые конституцией, так как австралийская консти - туция, в противоположность американской, не содержит перечня основ - ных прав.

Английская система разделения адвокатов на барристеров и солиси - торов воспринята лишь некоторыми австралий скими штатами, правда, наиболее населенными, — Новым Южным Уэльсом, Квинслендом и Викторией. В других трех штатах каждый адвокат может быть одновре - менно и барристером, и солиситором. При этом допускается, что адвокат специализируется! полностью на деятельности барристера

335!

или солиситора. Особенно распространена такая практика в крупных городах.

Резюмируя, можно отметить, что австралийское и англий ское право и в наши дни имеют много общего как с точки зрения процедур и мето - дов рассмотрения дел, так и в том, что касается его основных понятий, стиля, применения, юри дической техники и толкования. Даже в тех случаях, когда имеются расхождения, английские и австралийские юри - сты без труда находят общий язык. Из всех крупных стран англо американского права Австралия, по-видимому, является той страной, право которой ближе всего к английскому праву.

III

Канада, как и Австралия, — федеративное государство, части которо-

ния в Северной Америке, и в первую очередь территорию в районе реки и залива Св. Лаврентия, особенно густонаселенную французами. И по - тому первоначально в Канаде было явное преобладание французского населения.

Во время американской войны за независимость многие тысячи ан - глийских колонистов покинули территорию ны нешних Соединенных Штатов и переселились севернее Ве ликих озер, так что французским поселенцам Нижней Кана ды постепенно стала противостоять столь же сильная группа англосаксонских поселенцев Верхней Канады. В 1791 году английский парламент издал закон, согласно которому Канада раз - делялась на две части — с преимущественно франко- и англоговорящим населением. Обе части имели свои парла менты и систему управления, но находились под властью британской короны. Поскольку в обеих ча - стях не прекраща лась борьба за независимость вспыхивали волнения и восстания, британская колониальная администрация в 1840 году попыталась ввести другую форму правления: обе части объединялись, созда - вался единый парламент, в котором франко- и англоговорящие части получали одинаковое число мест. Но и этот порядок оказался полити - чески! нестабильным из-за

336!

постоянного соперничества равносильных по своему влия нию групп

сти. На основе разработанных в Канаде предложений лондонский парла - мент принял наконец в 1867 году Акт о Британской Северной Америке. Согласно этому закону, создавалось федеративное государство — Доми - нион Канада, состоящее из четырех провинций: Онтарио, Квебек, Новый Брансуик и Новая Шотландия. Уже через два года Канада с разрешения британского парламента выкупила за 300 тыс. -ф. ст. у Компании Гудзо - нова залива все права на обладание огромными северо-западными территориями, которыми та владела с 1670 года на основании английской ко - ролевской привилегии. В 1870 году была образована самостоятельная провинция Манитоба. В 1871 году к Канадской конфедерации присоеди - нилась Британская Колумбия. В 1873 году к доминиону присоединился остров Принца Эдуарда, а в 1949 году канадской провинцией стал Ньюфаундленд. С тех пор Североамериканский континент бьш полностью поделен между Канадой и США.

Новая канадская конституция, принятая парламентом Канады в де - кабре 1981 года, регулирует отношения между федерацией и провинция - ми аналогично тому, как это имеет место в США и Австралии. Законодательная компетенция, главным образом в области гражданского права, сохранена за провинциями. Поэтому законы провинций могут значитель - но различаться между собой, не говоря уж о глубокой пропасти между провинцией Квебек с ее анклавной «цивилистической» юриспруденцией и остальными канадскими провинци ями, в которых со времени пер - вых поселений действует об щее право. Даже в вопросах торгового и современного экономического права Канада далека от единства.

Отчасти это объясняется тем, что до 1949 года решения канадских судов могли быть обжалованы путем подачи апел ляции в Тайный совет, который был склонен ограничительно толковать компетенцию федераль - ных властей, гораздо более ограничительно, чем Верховный суд США толковал «торговую оговорку» американской конституции (см. § 19). По - !это-

337!

штатами.

Канадская судебная система аналогична австралийской. Наряду с су - дами провинций во главе с Апелляционным судом существуют федераль - ные суды: федеральный суд, компетен тный в отношении актов феде - ральных властей, и, конечно, Верховный суд Канады, который рассмат -

Ранее правовая жизнь Канады (за исключением Квебека) представля - ла собой как бы слепок с английского образца. Решения Тайного совета и палаты лордов были обязательны ми для канадских судов. Другие ан - глийские решения рас сматривались как «авторитетный источник». Прева - лировали английские методы юридического образования. Канадские специалисты получали это образование, как правило, в ан глийских уни - верситетах. После второй мировой войны, а особенно после отмены апелляций в Тайный совет в 1949 году (что имело прежде всего психоло - гическое значение), самостоятельность юридической мысли в Канаде растет. И теперь канадские правоведы уже не только руководствуются методами и институтами английского права, но все больше пользуются подсказкой из США.

IV

Индия в XVI-XVII веках была густонаселенной, культурной и высокоразвитой страной. Она управлялась могущественной династией Великих Моголов, принявших ислам. Поэтому при первом знакомстве с этой стра - ной португальцев, голландцев, а позднее французов и англичан и речи не могло быть о ее коло низации. Главной целью было установление как мож - но более тесных торговых связей с этой страной при полном уважении суверенитета местных раджей. Этому наилучшим образом соот ветствовало такое положение, когда контакты устанавливались не на правительственном уровне колониальных держав, а через посредство специальных торговых компаний, получивших осо бые королевские привилегии. Наиболее из - вестной! и самой

338!

удачливойсрединихбылаанглийскаяОст-Индскаякомпания, созданная в 1600 году Елизаветой I. Эта компания в 1612 году с разрешения Великого Могола Индии основала первое поселе ние в Сурате (севернее Бомбея), а в следующие десятилетия — многочисленные фактории на восточном и западном побережь ях Индостана, постепенно подавляя конкуренцию дру - гих европейских держав. Ковда в XVIII веке империя Великих Моголов стала распадаться и ее непрерывно потрясали вооруженные столкновения, англичане вынуждены были в целях самозащиты браться за оружие и стремились сохранить свое влияние с помощью посулов, подкупа, запу - гивания местных индийских правителей или ловко используя противоре - чия между ними.

С течением времени первоначальное желание англичан ограничиться ведением выгодной торговли переросло в стремление установить по - литический контроль над страной и в конечном счете расширить свою колониальную империю. Рассмотрение этого процесса в деталях не яв - ляется задачей данной книги. Достаточно отметить, что на пороге XX века весь Индийский субконтинент, включая Бирму, попал под владыче - ство англичан: около 60% огромного региона стало британской территорией и управлялось непосредственно английскими колониальными чи - новниками. На остальной территории правили многочисленные местные раджи, которые полностью признавали верховенство британской короны.

предоставлялось право устанавливать правовой режим заморских фак - торий, а ее руководители наделялись полномочиями наказывать на месте нарушителей этого ре жима и лиц, совершающих уголовно наказуемые действия. По мере роста факторий компании, увеличения ее товаро оборота все больше индийцев поступало на службу в компа нию, стали раз - виваться центры управления и торговых обменов. Среди них наибольшее значение имели портовые города Мадрас, Бомбей, Калькутта, получив - шие название «окружных городов» (Presidency towns).

В этих трех городах в 1726 году королевским указом были созданы особые королевские суды мэра ( Mayor's courts). В их задачу входило рассматривать местные споры как англичан, так и индийцев и прини - мать по ним решения «в соот ветствии с правом и справедливостью». Под! термином «пра-

339!

во и справедливость» понимались английское общее право и все ан - глийские законы, действовавшие в 1726 году, за ис ключением случаев, когда их нельзя было применять из-за особенностей местных условий.

Вскоре, однако, выяснилось, что общее право непримени мо к реше - нию споров, касающихся семейно-брачных отно шений и наследования. Поэтому, когда в конце XVIII века суды мэров прекратили свое суще - ствование и были заменены верховными судами с профессиональными английскими судьями, этим судам было предписано в принципе приме - нять общее право, но споры по семейным и наследственным во просам решать между мусульманами согласно исламскому, а приверженцами индуистской религии — индуистскому пра ву. Однако поскольку судьи не знали ни того, ни другого права, они могли пользоваться справками осо - бо назначаемых экспертов по религиозным обычаям.

Аналогичное положение складывалось и в необъятных владениях местных индийских правителей, в которых управ ляла Ост-Индская ком - пания. Она добилась этого как с помощью договоров, так и посредством военной силы. В дан ном случае англичане к концу XVIII века создали особые провинциальные суды с чиновниками колониальной, адми нистрации в качестве судей. Они должны были решать спо ры, касающиеся «наследства, заключения брака, касты и других религиозных обы - чаев и институтов», в зависимости от религиозной принадлежности сторон в соответствии с исламским или индуистским правом. По всем остальным нерелигиозным делам, равно как и по делам, сторонами в которых не были ни мусульмане, ни индуисты, судам предпи сывалось выносить решения «в соответствии с принципами справедливости, бес - пристрастия и добросовестности».

Нетрудно себе представить, что при таких условиях общее право в те - чение ХЕХ века постепенно стало общим правом Индии, за исключени - ем семейного и наследственного права. В окружных городах это выте - кало уже из обязанности судов применять общее право, за исключением некоторых случаев, связанных с религиозными особенностями. В про - винции же действовал принцип «справедливости, беспристрастия и добросовестности». Однако вскоре и здесь колониальных чи новников сменили барристеры с английским юридическим образованием. А им было удобнее рассматривать формулу «справедливость, беспристра - стие! и добросовестность» как

340!