Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

далий (водой и огнем, борьбы) и очистительной присяги. Чиновники королевских судов отказывались от этих методов и вместо этого передавали всю процедуру установления фактов суду из 12 присяжных заседателей.

Разумеется, ни в коей мере не ограничивалось право лорда-канцлера издать новое предписание, исходя из собственных представлений о том, что следует понимать под рацио нальным и строго упорядоченным разви - тием права. Иногда случалось, что королевские судьи признавали ни - чтожными необычные новые предписания. Такая практика ничем не ограниченной свободы в обращении с предписаниями была «бельмом на глазу» у лендлордов, поскольку правотворчество постоянно осуществля - лось без их участия. Поэтому во втором Вестминстерском статуте 1285 года была сделана попыт ка сузить сферу компетенции лорда-канцлера и его ведомства. В нем постановлялось, что лорд-канцлер и его чиновники наделяются правом издавать новые предписания для случаев, аналогичных тем (in consimili casu), для которых предписа ния уже имеются. Од - нако в спорных или сомнительных случаях они должны передавать дело для рассмотрения на ближайшей сессии парламента.

В рамках этого регулирования общее право проделало удивительно долгий путь своего непрерывного развития с XIV по XVII век. За это время ушли в прошлое и постепенно забылись одни формы исков, другие, наоборот, дали рост новым побегам, которые со временем стали самостоятельными и, в свою очередь, дали жизнь следу - ющему поколению исков. Поскольку подробное рассмотрение данного процесса не является целью данной работы, ниже вкратце он будет рассмотрен на примере поразительного развития предписаний о праве вчинения исков из причинения вреда (по -

дробнее см. Maitland. Forms of action, aaO, p. 53 ff., 65 ff.).

Первоначально этот тип предписаний издавался лишь в тех случаях, когда речь шла о противоправном нарушении одним лицом владения другого лица с нанесением ему телесных повреждений или причинением ущерба его собственности в материальном смысле путем насилия или вероломства (vi et armis contra pacem domini rйgis).

Однако вскоре выяснилось, что и без нанесения непосредственных телесных по- !вреждений истцу и его материальной собственности его

281!

права могут быть нарушены в результате как упущений, так и определенных действий

ответчика, которые не имеют к истцу прямого отно шения. В данном случае лордканцлер начиная с 1350 года удовлетво рял «иски о взыскании убытков» по анало - гии, часто опираясь при этом на формулировку Вестминстерского статута in consimili casu. В про цессе исторического развития этот иск не только стал обще - принятым для различных видов нарушений, регулируемых современным деликт-ным правом (см. т. II, § 17, III), но и послужил основой для позднее возникшего договорного права. Так, в одном известном деле 1348 года обоснованием иска к па -

торые притязания, имеющие договорную природу, могли быть предъявлены по «предписанию о нарушении договора за печатью» или по «предписа нию о взыскании де - нежного долга». Обоснование, связанное с «догово ром за печатью», отпадало, по - скольку такового не было. Иск о взыскании денежного долга предполагает существо - вание договоренности об определенной, заранее фиксированной сумме денег, а именно о займе или квартирной плате. Иск из причинения вреда также не подхо - дил, так как действия паромщика не были направлены непосредственно на нанесе - ние лошади телесных повреждений.

Тем не менее лорд-канцлер удовлетворил «иск о взыскании убыт ков» на том ос - новании, что уже в силу своей профессии паромщик берет на себя обязательство перед обществом перевозить товары своих клиентов на другой берег в целости и сохранности. Так постепенно термин «берет на себя обязательство по простому договору» (assumpsit) стал применяться к различным видам «исков о взыскании убытков», которыемоглипредъявлятьсяпреждевсеговтехслучаях, когдапредстави - тели ряда профессий в сфере услуг, связанных с удовлетворением потребностей населения, такие как паромщик, кузнец, врач и т.д., не выполняли должным образом своих обязательств перед обществом.

В дальнейшем сфера применения этого термина была распростране на на случаи плохого выполнения, а вскоре и невыполнения услуг, предоставление которых предполагает данная профессия. Различные иски из квазидоговоров, с помощью которых общее право удовлетворяет претензии по делам о неосновательном обогащении, так - же отпочковались от «исков о взыскании убытков».

У внимательного читателя, вероятно, часто уже возникало впечатление, что в развитии средневекового общего права Англии обнаруживает-

ляющегося судьей, — претора (и соответственно канцлера) — специальный исковой формуляр, то есть стандартное исковое заявление с опреде - ленным! текстом — в Риме или предпи-

282!

сание — в Англии. Число таких типовых исковых форму ляров всегда было ограничено в обеих правовых системах. Они заносились в особые реестры (edictum perpetuum — в Риме, Register of writs — в Англии), и в процессе историчес кого развития число их постепенно увеличивалось путем создания новых типовых исковых формуляров, например actiones utiles в Риме и writs in consimili casu в Англии. На личие во мно -

гом сходных типов исковых формуляров в Древ нем Риме и Англии, слу - жащих необходимой предпосылкой для начала процесса, привело к тому, что юристы-практики заботились не столько о содержании иска, сколь - ко о его формальной принадлежности к тому или иному типу иско вых формуляров.

Они были больше заинтересованы в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного дела к соот ветствующему типу исков или предписаний, чем в создании стройной системы действующего права путем его тщательно го изучения и классификации с помощью рацио - нальных методов. Поэтому как римское право, так и средневековое общее право находились под сильным влиянием «процессу ального образа мышления». В обеих системах нормы матери ального права появились гораздо позже «как выделения процессуального права, заполняющие его собственные полости и пазы» (Main. Early law & Custom, 1889, 389).

И во многих других отношениях историческое развитие обеих систем права, несмотря на то что их разделяет промежуток в 1000 лет, шло па - раллельными путями. И это позволило Поллоку и Мэйтлэнду с полным правом констатировать, что в то время, когда в Западной Европе глосса - торы и комментаторы «только начинали заимствовать и выдавать за свои последние результаты истории римского права, Англия интуитивно воспроизводила эту историю» (ааО, II, р. 588).

Подробнее об этом см. работы Петера, в которых автор удачно сочетает истори- ко-правовой и сравнительно-правовой подходы.

Этот интуитивный параллелизм в развитии римского и английского права помога - ет лучше понять тот удивительный факт, что юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандекти - стов XIX века, которые во всеуслышание ссылаются на римское наследство.

«Как это ни парадоксально, но между римским юристом и юристом общего права больше общего, чем между римским юристом и его пре емником, современным ци - вилистом. Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по !возможности определений.

283!

Их метод — активная казуистика. Они переходят от одного конкретно го случая к

другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно дей - ствующий механизм регулирования для каждо го из них, не опасаясь логических не - соответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям. У пандектистов другой метод. Для них закон — совокупность норм, извлекаемых из первичных принципов, изложение которых составляет содержание Общей части, в его структуре. Правда, пандектисты вынуждены идти на уступки широкой публике, так как воздвигнутая ими надстройка, вопреки их ожиданиям, не совсем соответствует базису из фундаментальных принципов. Но самое интересное во всем этом, что их ме - тод не тот, что у римских юристов или юристов общего права» (Buckland —

McNair Roman Law & Common Law, 1952, XIV).

Ill

К концу XIII века подъем в правотворчестве королевских судов начи - нает постепенно спадать. Оказалось, что процеду ра рассмотрения дел в этих судах сложна и формалистична, применяемое право не соответствует изменившимся условиям и имеет много пробелов. Дела же проигры - ваются из-за технических ошибок, подкупов, процессуальных уловок или сильного политического влияния другой стороны. И уже в XIV веке сторона, которая не смогла добиться предписания или проиграла дело по указанным причинам в королевском суде, обращалась с просьбой к коро - лю призвать противную сторону королевским повелением к достойному поведению, пусть даже не отвечающему строгим нормам общего права, соответствующего принципам морали и совести. Король имел обык - новение передавать такие челобитные на исполнение лорду-канцлеру, своему высшему должностному лицу, который помимо этого благодаря практике издания предписаний обладал прекрасным знанием общего права и имел при себе юридических экспертов. Наконец, будучи обле - ченным в высший духовный сан и в качестве такового являясь «храни телем совести короля», он обязан был быть в состоянии без малейшей предвзятости решить, достоин ли проситель того, чтобы ему была ока - зана монаршая милость «во имя любви к господу и милосердия».

Постепенно эти челобитные стали направляться лордуканцлеру. На основе его решений с течением времени вы кристаллизовался целый комплекс! специальных правовых

284!

норм, регулирующих данную проблему. Начиная с XV века и по сей день этот комплекс норм называют equity — право справедливости.

Для рассмотрения челобитных лорд-канцлер разработал специальную процедуру, которая значительно отличается от процедуры королевского суда. Если лорд-канцлер считал, что дело, изложенное в петиции, заслу - живает того, чтобы ему дать ход, он вызывал упомянутого в ней ответ -

платы крупной денежной суммы — 100 франков — в случае неисполне - ния (subpoena centum librarum) и потому называлось «предписание о вы -

зове в суд» (writ of subpoena).

Так как лорду-канцлеру важно было проверить справедли вость упрека

тивник челобитчика должен был под присягой изложить лорду-канцлеру суть дела и отве тить на все его вопросы. В отношении фактических об - стоятельств и правовых вопросов лорд-канцлер принимал реше ние са - мостоятельно, без участия присяжных заседателей. Исполнение окон - чательно принятого им решения гарантиро валось суровыми мерами на - казания вплоть до ареста.

На протяжении всего XV века лорд-канцлер, принимая решения, дей - ствовал по собственному усмотрению. Поэтому в этих решениях был элемент религиозного субъективизма, характерного для высшего лица в церковной иерархии стра ны. Но после того как в 1529 году Томас Мор был назначен первым светским лордом-канцлером, практика примене - ния права справедливости все более начинает следовать образцу общего права. Идет процесс формирования норм и доктри ны. И хотя первона - чально он носит неопределенный и рас плывчатый характер, лорд-канц - лер постоянно прибегает к их помощи в случаях возникновения сход - ных ситуаций.

В конце XVI века решения лорда-канцлера стали регулярно публико - ваться. И вскоре он почувствовал себя связанным своими прецедентами, как и судья, заседающий в суде общего права. Его деятельность во все большей степени рассмат ривалась в качестве судейской. И потому его учреждение было преобразовано в канцлерский суд. Первоначально судьей в нем был лишь лорд-канцлер, а с 1730 года — его ближайший подчиненный! , председатель апелляционного

285!

суда. В XVIII веке уже больше не было сомнения в том, что правовые нормы, применяемые канцлерским судом (право справедливости), ста -

термином понимают право англо-американской правовой семьи в целом. Кроме того, этот термин часто охотно противопостав ляют термину «гражданское право», под которым понимают правовую систему стран континентальной Европы, находя - щуюся под сильным влиянием источников римского права, и родственные правовые системы. Под «общим правом» в узком смысле этого слова понимают лишь право английских королевских судов. Его следует отличать, с одной стороны, от «статутного права», формируемого законодательными ак тами английского парламента, а с другой стороны — от права справед ливости. При этом под правом справедливости следует понимать не совокупность общих принципов справедливости, а ту часть материального права, которая отличается от остального материального права тем, что была развита в практике особого суда — канцлерского суда.

Важный с практической точки зрения комплекс норм права спра - в е д л и в о с т и р е г у л и р у е т о т н о ш е н и я « д о в е р и т е л ь н о й собственности» (trusts, ранее называемый uses).

Ужев XII и XIII веках вассалы, пытаясь избежать феодальных повин -

тельный собственник для третьих лиц выступал как владелец этого по - местья, а в отно шениях с вассалом, передавшим имение в доверитель - ную собственность, обязывался уступить ему имение во владение и пожизненное пользование, а после смерти вассала или по достижении его наследниками совершеннолетия распоря жаться имением строго опре - деленным образом в интересах третьего лица, называемого «бенефициарием». Если довери тельный собственник отказывался распоряжаться имением в соответствии с договоренностью, против него нельзя было возбудить иск перед королевским судом с целью заставить его выпол - нять взятые на себя обязательства по управлению доверительной соб - ственностью. Типового предписания, упол номочивающего реализовать подобного рода право требова ния, не было. И, кроме того, судебные про - цедуры того времени были столь неповоротливы и формалистичны, что нормы, регулирующие отношения доверительной собственности, не мог - ли бы быть установлены. В этом положении на помощь лицам, переда - ющим! имения в доверительную собственность

286!

(и бенефициариям), пришел лорд-канцлер. Он рассматривал нарушения договоренностей доверительными собственника ми как бессовестное и аморальное поведение, как «преступление против чистой совести». А потому и настаивал на той точке зрения, что хотя спорное имение и при - надлежит дове рительному собственнику по закону, то есть в соответ - ствии с нормами общего права, но, согласно праву справедливости, он в то же время обязан так распоряжаться имением, как было оговорено в договоре о доверительной собственности. Эта основополагающая вдея была постепенно подробнейшим образом разработана в судебной прак - тике лорда-канцлера и уже после отмирания феодальных отношений

также вспомогательные правовые средства, кото рые в ряде случаев яви - лись важным дополнением к слабо разработанной системе исков общего права. Так, согласно общему праву более древнего периода с его архаич -

вался при наступлении определенных обстоятельств судебными запре - тами (injunctions), чтобы предотвратить невыполнение взятых на себя кем-либо обязательств. Причем от конкретного типа преце дента зави - село, как квалифицировать факт наступления «определенных обстоя - тельств» для использования судебного запрета. И лорд-канцлер должен был каждый раз решать, какие обстоятельства позволяют прибегнуть к судебному запрету как к средству, непосредственно предотвращающе - му, например, угрозу нарушения договора, а какие исполь зовать лишь как вспомогательное средство, предшествующее окончательному реше - нию! спорного вопроса в судебном порядке.

287!

Ответы на эти и массу других вопросов лорд-канцлер искал не с по - мощью дедуктивного метода, на основе разрабо танного им и признан - ного правильным общего принципа, а индуктивно, решая всякий раз встающие перед ним конкретные проблемы.

Поскольку нормы права справедливости и общего права применя лись различ - ными судами — а это в Англии имело место до 1873 года, — лорд-канцлер не раз был готов воспрепятствовать путем судебного запрета одной из сторон начать или продолжать какой-либо процесс в судах общего права или же помешать ей при - вести в исполнение судеб ное решение, вынесенное в ее пользу. В XVII веке эта практика привела к серьезным столкновениям между лордом-канцлером Эллесмером и верховным судьей Коуком. Коук придерживался той точки зрения, что лорд-канцлер не может ставить себя выше судов общего права и запрещать манове - нием руки уже начавшиеся процессы, препят ствовать приведению в исполнение су - дебных решений, имеющих законную силу. Эллесмер невозмутимо отвечал, что, если решения судов общего права приняты под давлением, неправильно и недобро - совестно, лорд-канцлер признает их недействительными и аннулирует, но не за допущенные в них ошибки или недостатки, а за недобросовестность одной из сторон в деле (см. Earl of Oxford's case, 1615, 1 W & T, 615, 21, Eng. Rep. 485, 487). В

спор был вынужден вмешаться король Яков I. И он решил его в пользу своего лорда-канцлера. С тех пор приоритет права справедливости был общепризнан. Однако конфликтов между правом справедливости и общим правом более не возни - кало.

«Исполнение в натуре» — еще одно вспомогательное пра вовое сред - ство, возникшее в процессе применения права справедливости. Воз - можность иска, которую общее право предоставляет в связи с наруше - нием договора, недостаточна, так как она «выросла» из исков о причи - нении вреда и потому всегда связана с возмещением ущерба. И поэтому, когда лорд-канцлер сталкивался с прецедентами, в которых речь шла о вынужденной и потому, с его точки зрения, несправедливой необходимо - сти истца довольствоваться возмещением ущерба, он допускал при определенных и постепенно кон кретизируемых условиях удовлетворе - ние исков об «исполнении в натуре».

«Доктрина частичного исполнения по праву справедливости» — также изобретение лорда-канцлера. Если стороны заключили договор о продаже имения, кото - рый считается недействительным из-за его непра вильного оформления, то покупа - тель, рассчитывавший в результате сделки «значительно изменить свое материаль - ное положение», может подать лорду-канцлеру иск о выполнении договора (specific! performance), хотя с точки зрения закона договор ничтожен.

288!

Другой пример. Общее право, подобно римскому праву, долгое вре мя не призна -

вало возможности уступки права требования, и потому лицо, добивающееся передачи ему права требования, может предъявить иск только с согласия цедента. Здесь так - же вмешательство лорда-кан цлера помогло решить эту проблему. Права требования, которыелордканцлер сам создал путем принятия решений, такие как право бенефициария извлекать выгоду из доверительной собственности, он, не задумываясь, признал передаваемыми. Что же касается права требова ния по закону, как, например, право требования на возмещение убыт ков, понесенныхврезультатегражданскихпра - вонарушений, то уступку таких прав лорд-канцлер не мог декретировать своей вла - стью. Это означало бы прямое изменение общего права. Но он мог по крайней мере принять решение, предписывающее цеденту дать согласие на предъявление иска цессионарием. Имея это решение, цессионарий уже мог обратиться с иском в компе - тентный суд общего права. (Обзор упо мянутых и других норм и теорий «права справедливости» см. Schwarz. Equity. ааО, р. 122 ff.; Weir. The common law system. Int. Enc. Сотр. L. vol. 2, ch. Z, 1974, 77). Из английской учебной литера -

туры, исключая специальную литературу *о праве доверительной собственности,

см., например, Maitland. Equity, ааО; Hanbury. Modern Equity (Bearb. Mandsley & Martin, 1981), Shell's Principles of Equity (Bearb. Megarry & Baker, 1973).

Приведенные примеры показывают, что нормы права справедливости внешне не противоречат общему праву и не стремятся вытеснить или заменить его. Более того, право справедливости содержит как бы лишь одни замечания, касающиеся второстепенных моментов, глоссы и добав - ления к общему праву, которые, однако, иногда приобретают исклю чительно важное значение и могут при случае, если быть откровенным, практически парализовать действие норм об щего права. Но внешне лорд-канцлер, разумеется, всегда делает реверансы в сторону общего права и подчеркивает, что своими решениями создает нормы, которые лишь дополняют общее право. Таким образом, если без права справедли - вости английское право трудно себе представить, то без общего права (в узком смысле) — практически невозможно.

Мэйтлэнд писал по этому поводу: «отношение между общим правом и правом справедливости следует рассматривать не как отношение меж ду двумя противоречи - выми системами, а как между кодексом и дополнением к нему, как между текстом закона и глоссой. Следует также помнить, что право справедливости не является самосто - ятельной системой. Едва ли его можно вообще назвать системой. Скорее, это совокуп - ность дополняющих норм. Общее же право — и это можно смело утверждать — представляло собой законченную систему; если бы юрисдикция канц лерского суда! , основанная на праве справедливости, перестала действо-

289!

вать, то все равно оставалось бы прецедентное право, может быть, гру боватое и не

очень отвечающее потребностям нашего времени, но тем не менее вполне приемлемое для решения повседневных проблем. С другой стороны, если бы общее право было отменено, то право справедливости должно было бы также неизбежно исчезнуть, так как в каждый момент своего применения оно предполагает существование огромного массива общего права» (Equity. aaO, р. 153).

IV

На ход развития и природу английского права в значитель ной мере повлиял факт раннего становления в стране сосло вия юристов. Оно было организовано по цеховому принципу и являло собой большую политиче -

ский двор, имели свою резиденцию в Лондоне. Следствием этого стало образование широкого круга юридически грамотных людей, главным об - разом из среды духовенства. Однако вско ре, по мере распространения правовых знаний в обществе, к этому кругу стали принадлежать и не - профессионалы.

Уже в то время, впрочем, как и сейчас, делалось различие между юрисконсультами или поверенными ( attornati или attorneys) людьми, опытными в торговых делах и консульти рующими стороны по правовым вопросам, и адвокатами или барристерами (advocati или pleaders), кото - рые специализиро вались на устном изложении дел в суде. Эти юристыпрактики организовались к началу XIV века в многочисленные самостоя - тельные корпорации или гильдии (Inns of court), из которых четыре со - хранились и по сей день: Линкольновская школа-гильдия, Греевская шко- ла-гильдия, Внутренний Темпл и Средний Темпл (Lincoln's inn, Grau's inn, Inner Temple, Middle Temple). Руководство такой юридической гильдией находилось в руках старейшин (benchers) — группы старших по возрас - ту, опытных и успешно практикующих юристов, которые были наделены правом кооптации. Они представляли гильдию вовне, боролись с «не - честной конкуренцией», внимательно следили за соблюдением сословно - го этикета и обладали далеко идущими дисциплинарными полномочиями.

Юридическое образование в Англии было поставлено подругому, чем на континенте, где юристами становились по окончании университетов. Поэтому! юридическое образова-

290!