Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

ние в континентальной Европе носило скорее теоретичес кий, нежели практический характер. В Англии же юриди ческое образование все средневековье и вплоть до ХК века оставалось монополией юридиче - ских школ-гильдий. Со вершенно очевидно, что при таких условиях юридическое образование в Англии характеризовалось практицизмом и эмпиризмом, в нем больше обращали внимания на професси онально-тех- ническую сторону дела, чем на научную. Моло дой юрист приобретал правовые знания, участвуя в судебных заседаниях, в семинарских занятиях, имитировавших судебные процессы, на которых старейшины высту - пали в качестве судей, слушая лекции опытных юристов-практиков. Но самую важную роль в их занятиях играло постоянное, ежеднев ное общение с более старшими и более опытными коллега ми, которые углубляли их образование путем обсуждения практических проблем.

По завершении обучения происходила торжественная це ремония присвоения звания барристера (call to the bar). Эта церемония осуществля - лась старейшинами каждой школыгильдии. Она осуществляется ими и сегодня в четырех вышеупомянутых школах-гильдиях. Государство, как и прежде, не принимает в этом никакого участия. Задача этих юридиче - ских гильдий заключалась (и ныне заключается) не только в том, чтобы обучать молодых юристов, но и в том, чтобы дать им почувствовать ха - рактерные особенности полученного ими образования и воспитания, чтобы они стремились к укрепле нию сословной солидарности между коллегами по профес сии. Поэтому ученики жили бок о бок с юристами в зданиях гильдии, вместе столовались, посещали вместе богослужение, совместно пользовались библиотекой, которая была в каждой гильдии, вместе музицировали, отмечали различные торжест ва и посещали теат - ральные спектакли. Считается даже, что премьера пьесы Шекспира «Как вам это понравится?» в 1601 году состоялась в здании школыгильдии Средний Темпл.

Уже при Генрихе III (1216-1272) проявилась тенденция отбирать судей королевских судов из юридического сосло вия^ А с начала XIV века это стало уже установившимся правилом, которое сохраняется и сегодня, хотя нигде и не закреплено законом.

Действительно, ранее судьи отбирались исключительно из узкого круга юридической элиты, в частности из среды бар ристеров высшего ранга

(servient! ad legem serjeant-at-law). В

291!

их число отбирались лордом-канцлером по представлению судей Суда общегражданских исков наиболее одаренные и авторитетные юристы. При этом они утрачивали принадлеж ность £ своей гильдии, но станови - лись зато членами гильдии барристеров высшего ранга и продолжали к ней принадлежать, даже если их впоследствии назначали судьями.

одной гильдии постоянно встречались в суде на слушании дел, но и в постоянных контактах, дискуссиях на профессиональные темы и уста - новлении связей в общес тве. Поэтому судьи называли своих коллег по гильдии принародно «братьями». А те, в свою очередь, участвовали во всех судебных заседаниях в качестве «друзей курии» и в своих речах оказывали поддержку своим «братьям», восседавшим в судейских крес - лах.

В течение XVI века противоречия между выступающими в судах ад - вокатами (барристерами) и юрисконсультами (атторнеями) постепен - но усиливались. Обе профессии про должали все еще сосуществовать в рамках одной гильдии. Но адвокаты начали все громче заявлять о себе не как о предста вителях одной из сторон в суде, а как о лицах, исполняю - щих благородный долг (nobile officium) в качестве независимых слуг за-

мой контакт с клиентом, если его интересы не представлял поверенный, как нежелательный, а взыскание гонорара через суд считали противо - речащим профессиональной этике.

Наряду с поверенными, осуществлявшими представительство в процессе в судах общего права, появились новые представители юридичес кой профессии — солиси - торы, которые выполняли те же функции, что и поверенные, но перед канцлер - ским судом. В 1739 году поверенные (атторнеи) и солиситоры совместно создали «!Общество джентльменов,

292!

практикующих в судах общего права и права справедливости». Оно явилось предше-

ственником «Юридического общества», которое в наши дни является профессиональ - ным представительством юристов, специализирующихся в области регулирования хозяйственных отношений и объединенных под единым названием

«солиситоры» (см. § 17, III).

Макс Вебер отмечал, что правовой стиль какого-либо определенного общества отчетливо проявляется в професси ональном образовании и деятельности, в сословных органи зациях и экономических интересах юристов, задающих тон в этом обществе. Их Вебер называл юристами высокого ранга (Rechtshonoratioren). Эта мысль, перенесенная на англий - скую правовую почву, оказывается очень плодотворной. Английская юридическая элита с давних пор состоит не ич профессоров или чинов - ников, а из юристов-практиков. Эти практики — судьи и адвокаты (бар - ристеры) — всегда зани мали центральное место в самых авторитетных судах, их пос тоянно связывали тесные профессиональные и замкнутые сословные организации, подчинявшиеся жесткой внутренней дисциплине. В профессиональных школах-гильдиях не ограничивались лишь под - бором молодых людей, чтобы подготовить их к профессии юриста. В них полностью царил дух юридического образования. Все эти обстоятельства, без всякого сомнения, оказали исключительно сильное влияние на характер английского права. И никто не выразил это лучше, чем Макс Вебер. Дав описание процесса обучения в средне вековой юридической школегильдии, от отмечал:

«Этот способ обучения естественным образом приводит к форма лизму в обращении с правом, основанным на прецедентах и аналогиях. Практика применения права требует... не его систематизации, а созда ния списка типовых контрактов и исковых формуляров, пригодных для практических потребностей и ориентированных на постоянно повторяющиеся виды тяжб. Поэтому воспроизводится то, что взросло на п о ч в е р и м с к о г о п р а в а п о д н а з в а н и е м « к а у т е л а р н а я юриспруденция» (Kautelarjurisprudenz)».

Однако в силу самой природы своего развития эта юриспруденция не способна служить основой для рациональной систематизации права и даже для рационального подхода к правовым проблемам. Происходит это потому, что понятия, которыми она оперирует, ориентированы на осязаемые, конкретные, повседневные, наглядные и в этом смысле фор мальные обстоятельства дела. Они разграничиваются по возможно - сти в соответствии с внешними признаками, а затем с помощью упомянутых выше средств приспосабливаются к меняющимся потребностям.

Ни в коей мере эти правовые понятия не являются общими понятиями, то есть понятиями! , которые образуются путем абстрагирования от

293!

конкретного явления, посредством логических конструкций, обобще ния и соподчи -

нения, а затем применяются в качестве норм. Чисто эмпирическая по своей сути пра - воприменительная практика и доктрина всегда замыкаются лишь на единичном и не стремятся никогда, перейти от единичного к общему, чтобы затем на основе общих принципов сделать возможным принятие решений по отдельным прецедентам.

Гораздобольшедляэтогометодахарактерны, соднойстороны, играсословами, которыепытаютсяприменятьвовсевозможныхзначениях, толковать, растягивать, чтобы приспособить к сиюминутной потребнос ти, а с другой — аналогии или тех - нические трюки, если игры со словами окажется недостаточно. Но если бы была создана достаточно гибкая и отвечающая практическим потребностям списочная система регистрации контрактов и исков, то в этом случае официально действую - щее право могло бы сохранить свой исключительно архаичный характер и при этом оставаться в формально неизменном виде, несмотря на серь езные перемены в эко - номической сфере... Однако это отнюдь не спо собствует возникновению рациональ - ных правовых теорий и рациональ ному юридическому образованию. Поскольку там, где утвердилось господство юристов-практиков, особенно адвокатов, как носителей правовых доктрин и профессионально-цеховой монополии на допуск к юридической практике, как правило, сильно повышается роль одного экономического фактора, а именно, суммы дополнительных доходов для увековечивания официального права, чтобы совершенствовать методы его применения исключительно эмпирически и что - бы препятствовать законодателю и науке вносить в него рациональные изменения.

Любое посягательство на традиционные формы применения права угрожает материальным интересам юристов-практиков, поскольку в сложившемся положении ме - ханизм адаптации типовых, занесенных в реестр контрактных и исковых форм к нормам действующего права, с одной стороны, и к интересам тяжущихся сторон, с

другой, находится в их руках (см. Мах Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, 1956, 457 ff.; Koschaker. Europa und das romische Recht, 1953, 170 ff.).

Эта социологическая точка зрения на профессиональную основу ан - глийского права позволяет понять, почему рецеп ция римского права по - чти не затронула Англию. Правда, многообразие связей общего права с гражданским известно с давних пор. Так, уже в середине XII века бо - лонский магистр Вакариус преподавал римское право в Оксфорде и

брачно-семейные и наследственные дела, касающиеся движимости, при - меняли римское каноническое право. Брэктон, будучи духовным лицом, также знал римское право достаточно хорошо, но использовал его по - нятия и методы юридического мышления лишь в той мере, в какой это было! необходимо для систематизации и приведения

294!

в порядок местного правового материала. Определенное влияние римского права можно, наконец, проследить в прак тике применения права справедливости лордом-канцлером. Вплоть до XVI века он был лицом духовного звания, и все инквизиторские процедуры осуществлялись им по образцу канонического права.

Сильное влияние римское право оказало на торговое и морское право. В сред - невековье торговля осуществлялась купцами различны* стран. Они постоянно пере - езжали из страны в страну и с ярмарки на ярмарку и жили в соответствии с между - народным обычным правом, котороевзначительноймеребылоподверженовлиянию римского права.

Обычные процедуры судов общего права не. подходили для правово го регулирова - ния торговых сделок. И потому в местах важнейших ярмарок и торговых центров создавались специальные торговые суды, которые применяли не общее право, а международное (lex mercatoiia). Аналогичная картина сложилась и с морским пра - вом. Здесь также в некоторых портовых городах создаются специальные морские суды. Позднее королем было создано несколько морских судов, которые применяли в основном гражданское право. Вплоть до XIX века между торговыми судами и судами общего права шла активная борьба за утверждение своей юрисдикции. Эта борьба в конце концов завершилась в пользу судов общего права. В результате торго - вое право больше не существует в Англии как самостоятельная отрасль права. Благо - даря знаменитому судье лорду Мэнсфилду (1705-1793) оно полностью было поглощено общим правом. Тем не менее влияние римского права на торговое и морское право оставалось относительно сильным. И ощуща ется даже сейчас: «Эта отрасль английского права, без сомнения, в значительной мере утолила жажду из колодца римского права, равно как благодаря живой воде торговых обычаев» (Potter, aaO,

р. 204).

Лишь однажды в истории общего права был период, когда римское право угрожало полностью занять его место или оставить ему роль субсидиарного источника. Это случилось при Тюдорах и Стюартах в XVI и

можность обосновать легитимность политических притяза ний придать королевской воле абсолютный и юридически обязательный характер. Влияние общего права ограничивалось тем, что наряду с уже существо - вавшими от века судеб ными учреждениями король создавал целый ряд новых судов и судебных властей. В первую очередь речь идет о «звездной палате» — высшей судебной инстанции для рассмотрения важных политических! преступлений. Все эти суды служили

295!

инструментом непосредственного исполнения королевской воли, и их процессуальные нормы были скроены по образцу римского канониче - ского права. В этих судах, как и в морс ких судах, судьями были юристы и адвокаты, получившие гражданско-правовое образование в английских университетах. Ив 1511 году они даже объединились в специальную гильдию — ассоциацию цивилистов (Doctors's commons). Ду ховная ат - мосфера того времени также благоприятствовала рецепции римского права. Правда, не профессиональные юристы, а литераторы и интел - лектуалы, восторгавшиеся иде ями Ренессанса и гуманизма, часто клей - мили «варварство» и «формализм» общего права и ратовали за введе - ние более ясного и упорядоченного, по их мнению, гражданского права

(подробнее см. Holds-Worth, aaO, IV, р. 217 ff.).

Тем не менее всеобъемлющей рецепции римского права в Англии не произошло. Этому, как было показано выше, без сомнения, воспрепят - ствовало юридическое сословие страны, которое за три века своего су - ществования сумело добиться организационной сплоченности, профес - сиональной солидарности и политического влияния и которое идейно и экономически было заинтересовано в сохранении общего права.

Важно также и то, что юристы в политической борьбе того времени, используя свое сильное влияние, поддержива ли парламент, который в конце концов оказался победите лем. Так общее право стало важным орудием борьбы парла ментской партии с абсолютистскими прерогати - вами короля благодаря своей жизнестойкости, еще более возросшей за долгие годы развития, и сложной и формалистической тех нике, с помо - щью которой удавалось эффективно выскальзывать из железных объятий абсолютистской власти. С тех пор англичане связывают с общим пра - вом мысль о том, что одной из основных его функций является обеспе - чение гарантий свободы и тем самым выполнение задачи, возложенной на континенте на конституцию, — защищать граждан от мер твой хватки деспотизма.

Идейным вдохновителем борьбы с абсолютизмом был известный ан глийский юрист Эдвард Коук (1552-1634). Это был авторитетнейший юрист своего време - ни. Занимая пост председателя суда общегражданс ких исков, а позднее и суда коро - левской скамьи, он одновременно был горячим сторонником общего права. Уже рассказывалось о его борьбе за приоритет общего права над правом справедливо - сти и о решении этого вопроса королем в пользу последнего. После этого инци - дента!

296!

Коук окончательно впал в королевскую немилость и был уволен со своей судейской

должности. В дальнейшем он, возглавляя оппозицию в парламенте, посвятил себя борьбе против роялистской партии. Помимо этого он был блестящим писателем. Его наиболее известная книга — комментарийкнаучномутрудуЛиттлтонаозе - мельном праве, появившемуся в 1581 году, — «Коук о Литтлтоне» — важнейший источник права. Награжденная таким эпитетом книга Коука внесла значитель ный вклад в развитие земельного права Англии. Многие применяемые и сегодня понятия и представления были введены в правовой оборот книгой Коука, благодаря которой стало возможным проследить их неразрывную связь с ранним средневековьем.

После того как в XVII веке абсолютная монархия Стюар тов в резуль - тате длительной и тяжелой борьбы была постав лена под контроль парла - мента и тем самым была устранена всякая угроза признанию общего пра - ва как «высшего права» нации, наступил длительный период внутрипо - литического мира (age of Settlement). В этот период английский юриди - ческий мир выдвинул из своей среды ряд талантливых судей, которые направили развитие общего права и права справедливости в спокойное рус - ло. Они приспособили право к потребностям страны, в которой наряду с сельским хозяйством торговля, мореплавание и промышленность начина -

английские юристы — от Глэнвиля и Брэктона до Коука и Мэнсфилда — были практиками и почти всегда занимали высокие судейские посты. В XVIII веке появляется юрист Уильям Блэкстон (1723-1780), который, до - бившись определенных успехов на поприще адвокатской практики как барристер, становится профессором в Оксфорде.

Свою славу Блэкстон приобрел, написав четырехтомный «Комментарий к английским законам». В основу книги положен лекционный курс автора, в котором в систематизированном виде изложено все право Ан - глии, не только частное и процессуальное, но и государственное и уго - ловное. Уже первое издание «Комментариев» имело необычный успех как в Англии, так и в других странах общего права. В дальнейшем эта работа переиздавалась несчетное количество раз. Книга заслужила похвальные отзывы за ясность и изящество стиля, точность и афористичность юри - !дических формулиро-

297!

вок, разумное ограничение содержания рамками лишь жизненно важного

танное и хаотичное нагромождение глыб (Rudis indigestaque moles), кото - рое представляло собой в то время английское прецедентное право, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных актов, которые еще более запутывали его очертания.

Таким образом, благодаря Блэкстону английское право оказалось вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне ясным и понятным не только для профессионального юриста, но и для любого образованного человека.

(Оценку Блэкстона см.: A.B. Scwarz. Das englische Recht, aaO, S. 67 ff.; ders. Der Einflub der Professoren auf die Rech-tsenrtwicklung im Laufe der Jahrhuwderte, in: Schwarz. Rechtsgeschichte und Gegenwart, 1960, S. 81, 193; Holdworth. Some makers aaO, 238 ff.; Thieme. Das Naturrecht und die europдische Privatrechtsgeschichte, 1947, 32 ff.)

После падения Наполеона I внешнеполитическое положение Англии было как никогда прочным. Однако для внутри политической и социаль - ной обстановки в стране в начале XIX века были характерны кризисные явления. И хотя центр тяжести хозяйственной жизни все больше пере - мещался в сферу торговли и промышленности, а в городах стремительно рос пролетариат, обе палаты парламента оставались заповедником крайне консервативных аристократов, епископов и лендлордов. Для английской промышленности Европейский континент, обескровленный наполеонов -

298!

пошлин, что затруднило импорт дешевого хлеба и привело к еще боль - шему обнищанию населения. Стремительно росло число голодающих, и, как следствие, усилилось забастовочное и луддистское движение. Зрела мысль о необходимости политических и социальных реформ, если в стране хотели избежать революции. Избирательный закон 1831-1832 го - дов был принят, несмотря на сопротивление палаты лордов. По этому закону к политической власти впервые допускалась средняя буржуазия. Это открывало дорогу для проведения важных реформ и в других сферах общественной жизни. Так, было полностью изменено «законодательство о бедных», ограничен детский труд, осуществлен поворот от протекцио - низма к свободе торговли, и, наконец, вмешательство зако нодателя привело к модернизации права, в чем оно крайне нуждалось.

Символом духовного обновления Англии того времени, часто называ - емого «веком реформ», был реформатор общества и юрист Иеремия Бен - там (1748-1832). Он был основате лем философии утилитаризма. Это интеллектуальное течение ставило перед собой задачу подвергнуть кри - тической проверке традиционные общественные институты, их целе сообразность и полезность с точки зрения их способности выполнить ос - новную задачу, которую ставит перед собой любое общество, — «дать счастье большему числу людей».

И, разумеется, традиционные институты общего права не могли не стать благодатным объектом для нападок со стороны этого внеисториче - ского и сугубо утилитарного интеллектуального течения. Действительно, для Бентама нормы общего права, сложившиеся в результате длительного исторического развития и потому чаще являющиеся результатом истори - ческой случайности, нежели рационального планирования, были не чем иным, как препятствием на пути социальных реформ. Столь же энергич - но критиковал Бентам традиционализм и консерватизм английских юри - стов-практиков типа барристеров. Но с особой силой он ополчился про - тив Блэкстона, который в своей книге, как правильно подметил Бентам, все возникшее в результате исторического развития возводил в ранг классического и консервативного, не подвергая его при этом критиче - скому анализу с точки зрения современности. Таким образом, Бентам стал страстным пропагандистом ко ренной реформы английской право - вой системы, которая, с его точки зрения, нуждалась в тотальной ко - дификации! .

299!

Идеи Бентама оказали серьезное воздействие на правоп рименительную практику в Англии в ХЕХ веке. Однако его призыв к всеобщей ко - дификации английского права не встретил отклика. Это противоречи - ло практицизму и инте ресам английских юристов. Их не устраивало, чтобы общее право было заменено кодексом, разработанным в кабинет - ной тиши и ориентированным на реализацию чьих-то социаль ных и философских идей. Тем не менее благодаря реформа торским идеям Бен -

Действительно, в то время английское процессуальное право должно было казаться непредубежденному наблюдателю во многих отношениях гротескным. Судебная система, состоящая из множества судов, представ - ляла собой причуд ливую картину в стиле «барокко». Суды были наделе - ны компетенцией таким образом, что в одних случаях она носила конкурирующий характер, а в других порядок ее разграниче ния был крайне сложен и доступен лишь посвященным.

Каждый суд имел свою собственную типовую формулу искового заявления и собственную процедуру, причем истин ный смысл ее техниче - ского своеобразия давно был забыт.

Суды общего права и суды права справедливости были компетентны применять материальное право лишь в строго определенных для них рамках. Таким образом, истец, требу ющий на основании одного и того же проступка ответчика возмещения ущерба и тесно с этим связанного воздержания от противоправных действий, был вынужден обращаться по этому поводу в два различных суда. Устранить подобного рода не - удобства пытались постепенно, издав целый ряд специальных законода - тельных актов, пока наконец не решились на кардинальную реформу процессуального права и всей судебной системы путем принятия в 1873 году закона о судоустройстве (judicature act). Закон вступил в силу в 1875 году, и его принципами до сих пор руководствуются при регулиро вании проблем, возникающих в данной сфере.

Основная цель реформы заключалась в модернизации су дебной си - стемы. Многочисленные и не связанные между собой суды сосуще - ствовали под эгидой объединенного Вер ховного суда, который, в свою очередь! , состоял из Высокого

300!