Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

то обстоятельство, что идеи эпохи Просвещения и рациона лизма послужили непосредственным стимулом для подъема политической активно - сти масс и нашли свое воплощение в революции 1789 года, свержении королевского режима, об разовании единого государства па основе всеоб - щего равенст ва и, наконец, в создании гражданского кодекса, который, несмотря на то что его повивальной бабкой был Наполеон I, стал завое - ванием третьего сословия, а не даром монаршей милости.

В Германии же общефилософские идеи рационализма постепенно трансформировались в систему принципов част ного права, которые были одновременно и назидательными, и требующими изучения. Пу - фендорф, Томазиус и Христиан Вольф, великие систематики своего вре - мени, используя ма тематически точный и построенный на логических умозаключениях дедуктивный метод, сконструировали на основе наиболее общих принципов рационализма механизм регули рования конкрет - ных правоотношений, придав тем самым на циональному праву строго упорядоченную и понятную струк туру. В университетах все более начи - нает пробивать себе дорогу метод абстрактно-рационалистического мышления, который оперирует не столько конкретными социальными явлениями, сколько научными понятиями и цель которого заключается в построении внутренне непротиворечивых, но далеких от жизни систем.

И с этой точки зрения тяжеловесное, запутанное и во многом уста-

статками. Они заполнили кафедры юридических факультетов немецких университетов... стены которых до сих пор продол жают в принципе сохранять привнесенный ими дух доктринерства» (Koschaker, aaO, S . 249).

Исключительно абстрактные, умозрительные построения профессо - ров эпохи рационализма не оказали непосредствен ного влияния на не -

211!

низацию права и ниспровержение авторитета римского права. Но, в от - личие от Франции, эти реформы не были освяще ны пафосом свободы и всесокрушающим стремлением широких народных масс к обновлению.

Они носили ограниченный характер и полностью зависели от усмотре -

Гражданским кодексом Максимилиана Баварского, разработанным канц - лером Баварии фон Крайтмайером. Этот ГК представлял собой в основ - ном лишь баварский вариант кодифицированного пандектного права.

Но в то же время кодекс давал вполне приемлемое решение застарелых спорных проблем. Он был написан ясным и профессиональным языком (по-немецки).

В нем нашли четкое отражение просветительские чаяния законодателей того времени. Наряду с Австрийским граждан ским уложением, о ко - тором речь пойдет ниже (см. § 13), следует упомянуть Прусское всеоб -

нии, с 1794 г. и вплоть до вступления в силу Германского граждан ского уложения (ГТУ).

Подготовка к созданию этого кодекса началась уже в начале XVIII века. Но вплотную разработкой его проекта занялись по инициативе Фридриха II, который, как известно, был учеником французских фило - софов-просветителей.

В юристах фон Камере и Суаресе он нашел блестящих исполнителей, которые за год проделали колоссальную работу по созданию ко - декса в духе эпохи Просвещения, придав ему одновременно государ - ственно-правовое содержа ние в соответствии с этическими нормами

щественному праву индивида, а вторая — правовому положению инди - вида в различных общественных объединениях. При этом земское право регулировало правовое положение индивида как члена семьи и как од - ного из участников коллектива, ведущего домашнее хозяйство, включая и прислугу. Затем рассматривалось его правовое положение как члена какой! -либо общины или товарищества

212!

вым языком то место, которое ему предписано занимать в государстве как в некоей совокупности индивидов. Земскому праву было чуждо пред - ставление о том, что госу дарству следовало бы вменить в обязанность отказаться от тотальной опеки над гражданами, предоставив им в ряде случаев возможность самостоятельно вырабатывать крите рии социаль -

тельного эффекта, привела к полному отказу от разработки в нем совершенных юри - дических понятий и к назидатель ной велеречивости и многословности его языка, непомерной казуисти ке. Кодекс состоит из 17 тыс. параграфов. И хотя связь их содержания с жизненным языком и реальностью очевидна, а язык образен и доход - чив, кодекс в целом из-за непомерного объема труден для восприятия и фактически непригоден для использования в практических и теоре тических целях. Кункель ха - рактеризует кодекс из-за его бесконечной казуистики и норм, лишающих судей и подданных свободы действий, как «монстра, убивающего дух».

Уже упоминалось (см. § 7, II), что судье запрещалось самостоятель но толковать закон и заниматься законотворчеством под угрозой штра фа. Если же содержание и смысл нормы вызывали у него сомнение, он обязан был обратиться за разъяснениями в комиссию по законодатель ству или к министру юстиции. Этому соответству - ет и упомянутое в § 6 Вступления предписание судьям «при рассмотрении дел в суде не принимать во внимание мнений ученых и предыдущих судебных решений», так что земское право так никогда и не стало источником судейского или научного законо - творчества. Не стало оно образцом и моделью для кодификации внутригерманского

213!

свещения уже прошел. Оптимистичные прогаозы мыслителей того вре - мени о том, что человеческому разуму под силу разработать всеобщие и вечные этические принципы, оказались недолговечными в свете кантов - ской критики познания.

Не оправдались надежды на подъем реформаторства и в связи с про - свещенным абсолютизмом в Центральной Европе, который часто давал формально ограничить себя законами. Амбициозной буржуазии XIX века рационализм стал все более казаться инструментом авторитарного государства, способствующим полной регламентации существования граждан. Появились новые интеллектуальные течения и от теснили рационализм на второй план. Гердер первым при влек внимание к поэзии, языку и другим элементам культуры. Он утверждал, что их истоки сле - дует искать не в абстрактном разуме, а в народности, понятии истори - ческом и потому находящемся в постоянном развитии вместе с ду ховной жизнью народов, порождением которой культура и является. Эпоха ро - мантизма открыла природные и иррацио нальные жизненные силы чело - вечества. Вместе с ней появи лись такие понятия, как «народность», «развитие», «душа», «чувство» и «ощущение». Не удивительно, что в это время оптимистический рационализм эпохи Просвещения должен был казаться тривиальностью.

В этот период смены духовных вех в Германии зародилась историческая школа права. Ее общепризнанным главой был один из классиков немецкой юриспруденции — Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861).

В то время как рационализму было присуще представле ние о право - порядке как о заранее продуманном во всех дета лях искусственном по - рождении ума государственного зако нодателя, то, по мнению Савиньи и его исторической школы права, право — это исторически обусловлен - ный элемент культуры. Оно зарождается в глубинах народной души и там

214!

сам ход истории. Процесс становления права, равно как и языка, поэ - зии, религии, под воздействием этих сил подобен внешне незаметному процессу роста растения под воздей ствием сил живой природы. Поэто - му для представителей исторической школы права настоящим правом является обычное право, нашедшее свое отражение в нравах, привыч - ках, традициях и этических нормах. Соответственно носи тель права — народ, а представители народа — юристы.

Эта основополагающая идея исторической школы права проявилась особенно отчетливо в 1814 году в знаменитом споре между Савиньи и гейдельбергским профессором Тибо по вопросу о том, нужен ли Герма - нии унифицированный ГК.

После окончания победоносных освободительных войн, вызвавших воодушевление и подьем национальных чувств у немецкого народа, Тибо в статье «О необходимости всеобще го гражданского права для Германии» выдвинул требование о замене многочисленных, а потому ставших поме - хой местных законодательств мелких германских княжеств единым обще - германским ГК по примеру ГК Франции. Это послужило бы правовой основой для государственного объединения Германии. Однако в то время эта идея не могла быть реализована на практике, так как после падения Наполеона Центральную Европу захлестнула волна реставрации. И ди - настический партикуляризм немецких князей очень скоро перечеркнул все надежды на создание единого демократического герман ского госу - дарства с унифицированной правовой системой.

Неблагоприятная для предложений Тибо политическая си туация усу - гублялась энергичным противодействием Савиньи, что и похоронило в конечном итоге эти предложения.

В своей ответной статье «О современных задачах законо дательства и правовой науки» Савиньи высказал точку зрения, что для общегерман - ской ГК время еще не пришло. Он отверг в качестве образцов ГК Фран - ции и Австрии: по его мнению, оба законодательства были слишком кон - сервативны и, несмотря на демократический пафос, сохраняли традиции сословности и аристократизма, были проникнуты антиисто рическим духом рационализма. А потому он подверг уничто жающей критике как содержание, так и структуру этих кодексов. По мнению Савиньи, зако - нодательство, дарованное государством, не тот путь, по которому следует идти при формировании общегерманского права, так как этот путь про - тивоестествен! , антинаучен, противоречит традиции и по

215!

ный и потому изменяющийся во времени, он и его школа рассматривали право в его историческом развитии, учитывая при этом большую роль немецких правовых источ ников. Он всегда акцентировал внимание именно на этой стороне исторического развития права и тем самым ре - шающим образом стимулировал научные исследования немецкого права в Германии. Сам он и его ученики сосредоточились исключительно на изучении римского права, причем не в его средневековых формах или пандектов, а на римском праве времен античности в изложении источ - ников, кодифицированных Юстинианом.

Предпочтение, отдаваемое античным источникам римского права, нельзя объяснить лишь научными интересами исто рической школы, по - скольку для нее в принципе представля лись важными все движущие силы, участвующие в процессе исторического развития немецкого пра - ва.

Скорее всего, причина заключалась в том, что Савиньи видел гума - нистический идеал своего времени (в том, что касается науки права) в эстетических представлениях классической древности, как и до него Винкельман в отношении изобразительного искусства, Гёте — в отно - шении поэзии. Античность служила ему высшим мерилом ценности под - линного научного знания. Такая идеализация римского права привела к тому, что у Савиньи и особенно у его последо вателей появились дале - кие от историзма представления о формах и институтах римского права

лось лишь средством разумной организации жизни и потому должно было рассматриваться во взаимосвязи с меня ющимися социальными, экономическими и культурными условиями Древнего Рима, не осознава - ли или игнорировали. Вместо этого существовало убеждение, что Свод законов! Юстиниана — сокровищница не подверженных времени право-

216!

вых ценностей и если привести их в должный порядок и систематизиро - вать, то станет возможным применять их не посредственно в качестве действующего права.

Этой-то задаче — упорядочению, систематизации и совершенствова - нию абстрактных понятий — посвящали все свои усилия Савиньи и прежде всего его последователи — от Пухты до Виндшайда. И, таким образом, постепенно из исто рической школы права развилась наука о пандектах, которая занималась исключительно систематизацией и догма -

разницей, однако, что исходным материалом на сей раз служили не осо - бые принципы, основанные, вероятно, на законах разума, а нормы рим - ского права. Правопорядок от ныне толковался как закрытая система ин - ститутов, понятий и доктринальных взглядов, основанных на римском праве. Используя эту систему как инструмент для логических и прежде всего научных операций, можно было получить ре шение любых право - вых проблем. Тем самым применение права низводилось до простейшей технической процедуры, до своего рода элементарной функции, обслу - живающей «интеллектуальные потребности» абстрактных понятий.

В то же время применение права рассматривалось в отрыве от здравого смысла, социальных, этических, рели гиозных, политико-право - вых и экономических соображений. Таким образом, даже если в связи с неотложной потреб ностью оборота возникает необходимость урегулиро - вать проблему уступки требованиям без участия должника, перевода долга, заключения договора в пользу третьих лиц, а име ющийся набор по - нятий не позволял создать нужную пра вовую конструкцию, подобные ситуации объявлялись «ло гически невозможными», и одному Богу было известно, как выходить из создавшегося положения. Такой метод юриди - ческого мышления, который подменял тщательное изу чение реальной жизни общества «арифметикой понятий», мог возникнуть лишь в стра - нах с правовой культурой, ориентированной на теоретиков, далеких от мирских забот профессоров.

Причиной формирования такого типа правовой культуры послужило отсутствие сплоченного и политически влиятельного сословия юристов-прак- !тиков, заинтересованного в едином и

217!

общепризнанном ГК, подобном французскому, или же, по примеру Англии,

всохранении традиций юридической техники.

ВГермании в то время не было ни унифицированного частного права, ни централизованной судебной системы, ни объединенного общи -

ми профессиональными интересами единого сословия юристов-прак - тиков. Сохранявшаяся на протяжении большей части ХЕХ века террито - риальная раз дробленность страны служила препятствием для создания единой системы права. В этих условиях занявшей доминиру ющее поло - жение пандектистике удалось добиться унифи кации права, по крайней мере на теоретическом уровне, благодаря разработанному общегерман - скому методу правовой догматики.

Пандектисты создали механизм удивительно точных и чет ко разграни - чивающих системообразующих понятий. Именно этот механизм ГГУ был основой достоинств этого документа, который пользовался большим влиянием за границей благо даря своей связи с римским правом. Однако по - скольку догма права была чужда жизненным реалиям и не проверена на оселке этических, практических и социальных вопросов жизнеспособности своих теоретических принципов, то в конечном счете все вы - родилось в рафинированную, схоластическую и бессодержательную игру

ствия юриспруденции понятийг продолжают давать о себе знать в этой стране. Действительно, компаративист, который в принципе уже на ос - нове собственного опыта должен скеп тически относиться к националь - ному догматизму в праве, вновь и вновь при рассмотрении немецкого права убеждается, что пандектистика не напрасно пользуется дурной репутацией и что Германии предстоит пройти еще долгий путь, прежде чем там сформируется стиль юридического мышления, ориентирован - ный на адаптацию правового механизма к жизненным реалиям при ре - шении повседневных проблем.

В середине XIX века начала проявляться тенденция к унификации немецкого частного права, в первую очередь благо даря космополитизму !торгового права и права ценных бумаг.

218!

В этой сфере удалось унифицировать вексельное право благодаря введению закона о вексельном обращении (Wechselordnung, 1848) и торго - вое право посредством Всегерман-ского торгового кодекса (1861). Оба закона постепенно всту пали в силу во всех государствах Германского союза в одинаковой редакции. Началась даже работа по унификации общей части гражданского права. И в 1865 году группой известных ученых и судей бьш подготовлен проект обяза тельственного права («Дрезден - ский проект»). Он целиком опирался на пандекты и позднее предназна - чался служить образцом для раздела об обязательственном праве в 1! У. После объединения Германии Бисмарком в 1871 году были унифицированы в первую очередь судебная система, процес суальное и конкурсное право. Имперские законы о судопроизводстве, вступившие в силу в 1879 году, и поныне действу ют в сегодняшней Германии, правда, в суще - ственно измененном виде. В области частного права компетенция имперского законодателя первоначально ограничивалась обя зательственным, торговым и вексельным правом. Впервые в 1873 году по инициати -

В 1874 году была создана первая комиссия по разработке проекта. Она состояла из 11 членов: шести судей, трех министерских чиновников и двух профессоров (но не адво катов). Среди них — Готтлиб Планк, либе - ральный политик и известный высокопоставленный судья, и Бернар Виндшайд, оба — авторитетнейшие пандектисты своего времени. Они и возглавили работу комиссии. Однако ее деятельность была оторвана от действительности, так как не имела обратной связи с представителями деловых кругов и других социальных групп. Через 13 лет, в 1887 году, на суд общественности был представлен проект кодекса с необходимым обоснованием в Приложении. Он бьш подвергнут жесточайшей критике. Помимо потока замечаний, направленных на улучшение отдельных положений проекта, высказывалось неудовлет ворение самой его кон - цепцией. Всеобщему порицанию подверглось излишнее доктринерство в систематике, которая опиралась исключительно на абстрактные понятия пандек! -тистики.

219!

ровали его язык, что он потерял наглядность и ясность и был непонятен населению. И наконец, проект носил неоправданно сложный, отсылоч - ный характер. Особенно впечатляющей была темпераментная и энергич - ная критика Отто фон Гирке. По его мнению, проект игнорировал еще живущие в немецком народе национальные право вые традиции и поры - вал тем самым с освященными обыча ями и устоявшимися социальными, семейными и этическими нормами взаимных обязательств и отношения - ми доверия. Взамен предлагался крайне бездушный индивидуализм. Еще более острой была критика «катедер-социалиста» из Вены Антона Менгера. В своей прошедшей тогда почти не замеченной книге «Буржуазное право и неимущие народные массы» (1891) он показал, как принцип сво - боды договоров может привести к угнетению социально не защищенных более обеспеченными слоями общества, которые благодаря своему поло - жению могут диктовать условия контрактов. Он показал также, как ин - ститут частной собственности и наследствен ное право уже по своей природе являются инструментом за щиты интересов имущих классов и увековечивает их право распоряжаться средствами производства.

Но эта критика не повлекла за собой практических пос ледствий. Правда, была создана вторая комиссия. В ее состав были включены неко - торые члены, не являющиеся професси ональными юристами (директор банка, главный лесничий и профессор политэкономии — все трое дворя - не и владельцы поместий!). На сей раз работа комиссии не носила столь закрытого характера для общественности. Однако и вторая комиссия ограничилась главным образом внесением стилистических исправлений

— крайне необходимых, но отнюдь не достаточных. В остальном же она лишь «смазала железный индивидуализм» первого проекта «нескольки - ми каплями социального масла». Второй проект был представлен на рас -

!

220!