Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

лось. Конечно, его содержание постепенно менялось, и, в частности, как отмечалось выше, из современного понятия сравнительного правоведения выделились такие понятия, как «юридическая этнология» или «всеобщая история права». Этот вид «сравнительной правовой науки», как ее называли в Германии, имел свою школу, доктринальные взгляды которой развивались в русле со - временной ей философской мысли. Так, в Германии принцип развития, заложенный гегелевской философией истории, — но не в его диалектике — служил интеллектуальной основой работ Ганса («Наследственное право в историческом развитии с точки зрения развития всемирной истории», 1824, прежде всего вступление, XXXIX); Унгера («Семья во всемирно-историческом развитии», 1850); Поста (например, «Сравнительно-этнологическая основа всеобщей теории права», 1880); Колера (прежде всего «Введение в сравнительное правоведение», 1885) и многих других. Во Франции Лерминье написал под очевидным влиянием Ганса «Общее введение в историю права» (1829), в Италии Амари под влиянием философии Вико — свою «Критику науки сравнительного права» (1857) (об этом подробнее см. Rotondi, ааО). В Англии работа Генри Мэйна «Древнее право» служит теоретической основой этой школы.

5.Историческое направление сравнительно-правовой науки сыграло большую роль в возрождении сравнительного правоведения к концу ХЕХ века в его современном виде. Это выразилось прежде всего в создании его институциональной базы в виде различных научных обществ, журналов, кафедр. Во Франции этот процесс начался раньше и получил более заметное развитие, чем в других странах. Именно здесь, как справедливо отметил Поллак (ааО, S. 86), сравнительное правоведение в 1869 году было полностью признано отраслью правовой науки. Тогда же было создано «Общество сравнительного законодательства», которое с завидной непрерывностью существует и по сей день, равно как и издаваемый им журнал (в наши дни — под названием «Международный журнал сравнительного права»). Затем последовало создание в 1876 году в

!министерстве юстиции Франции управления

91!

иностранного законодательства и международного права. Окончатель-

ной фазой признания новой научной дисциплины следует считать вклю - чение ее в учебную программу Парижского университета. После первого периода расцвета сравни тельного правоведения (1846) в 1892 году была создана кафедра сравнительного морского и торгового права, в 1895 году — кафедра сравнительного конституционного права и, наконец, в 1902 году — кафедра сравнительного гражданско го права, которую наряду с другими возглавляли Салей и Леви Ульман (см. David, aaO, р.408).

В Германии того периода ничего подобного не происходи ло. Созданный в 1878 году Бернхёфтом и Коном «Журнал сравнительно-право- вой науки» печатал в основном материа лы по сравнительной истории права. Лишь в 1894 году с основанием общества «Международное объединение сравни тельной правовой науки и экономических учений» по - явился немецкий аналог французского общества. Это была заслуга советника берлинского апелляционного суда Феликса Майера. Объединение пользовалось заметным успехом и известностью. Однако признание сравнительного правоведения как научной дисциплины и включение ее в университетские программы, как во Франции, произошли лишь нака - нуне первой мировой войны.

В Англии также начало рассматриваемого периода харак теризуется сильным влиянием исторической школы. Как сказал Фредерик Пол - лак еще в 1903 году, «нет большой разницы между историей права и сравнительным правоведением или всеобщей историей права, чем, повидимому, больше склонны заниматься в Германии» (aaO, S.76). В этом направлении шло в Англии первоначально и развитие науч ной институциональной инфраструктуры.

В 1869 году Генри Мэйн стал первым профессором «исто рического и сравнительного правоведения» в Оксфорде; в 1894 году в университетском колледже в Лондоне на пожертвованные по за - вещанию судьей Ричардом Квэйном 10 тыс. ф. ст. была организована кафедра истории права и сравни тельного права. С созданием в том же году «Общества сравнительного законодательства» по французскому образцу в Англии началось развитие современного сравнительного пра - воведения. Общество, как и издаваемый им ежеквартальный журнал «Международное! и сравнительное право», существует и поныне.

92!

О причинах возрождения интереса к сравнительному пра воведению на основе действующего зарубежного права можно только догадываться. Существенную роль в этом сыграла, по-видимому, усиливающаяся ин - тернационализация экономики и торговли, что требовало лучшего знания иностранного права или даже единого правового регулирования. Второ - му рождению сравнительного правоведения сопутствует активизация усилий по налаживанию международного со трудничества и процесса унификации права: международные соглашения по защите авторских прав и промышленной соб ственности, Международный союз связи, первые Гаагские конвенции по гражданскому праву и т.д.

Высшей точки своего развития сравнительное правоведе ние той эпохи достигло в 1900 году, когда в Париже состо ялся Международный кон - гресс по сравнительному праву. Основные идеи многочисленных докла - дов, представленных на конгрессе, можно резюмировать следующим об - разом: создать всеобщее правовое регулирование (Салей) или набор единообразных решений (Циттельман) и тем самым сблизить различные иравопорядки. Особенностью Парижского кон гресса стало определение не только целей, но и «характера» сравнительного правоведения того време - ни. Будучи оптимистично-прогрессивным в своем стремлении к мировому единству, конгресс в то же время ставил сравнительному право ведению рамки как юридические, так и географические. Считая, что предпосылкой для сравнения является схожесть сравниваемых предметов, конгресс тем самым сузил сферу применения сравнительного правоведения лишь правом, основанным на законодательных актах (статутное право), и пра - вопорядками стран континентальной Европы. По этому поводу Марк Ансель сделал довольно меткое замечание: «С точки зрения методологии целью или задачей сравнения является создание рациональной пра - вовой науки, которая позволила бы сформулировать регулирующие нор - мы, отвечающие потребностям континентальной Европы XIX века» (Les grands etapes, aaO, p. 26).

6. После первой мировой войны положение изменилось. В Германии правовая наука благодаря ст. X Версальского договора была выведена из состояния «крайнего изоляционизма» (Rabel, Aufgabe, aaO, S.16). В этой статье была сде лана попытка создать юридическую основу для урегули - рования! гражданско-правовых отношений, прерванных войной.

93!

Вначале немецкие юристы, проявляя наивность, свидетель ствующую о том, что они продолжали мыслить в категориях довоенного времени, ис - кренне считали возможным толковать Версальский договор по преиму - ществу с помощью немецких правовых понятий и в соответствии с не -

мецкими методами (Issey, цит. по Rabel, Aufgabe, aaO, S. 19). Но ориги -

нал договора был составлен на иностранных языках, немецкий перевод не имел юридической силы, а методы правотворчес тва, понятийный ап -

Разумеется, в данном случае это было сравнительное пра воведение не в чисто научном смысле. Оно использовалось как средство борьбы в юридическом споре для защиты соб ственных интересов, подобно тому как это имеет место в адвокатской практике. Но здесь речь шла об одном из случаев, характерных для научно-исследовательской работы, когда результаты этой работы выходят далеко за рамки конкретной практической задачи. Рабель, по крайней мере, являвшийся членом смешанной немецко-итальянской арбитражной ко миссии по толкованию договора, освободил сравнительное правоведение от выполнения чисто утилитар - ных практических задач. Он рассматривает сравнительное правоведение в качестве самостоятельной правовой дисциплины. Ее значи мость для правильного применения Версальского договора объясняется интерес - ным материалом, который она могла предоставить. Однако с научной

щем труде «Задачи и значение сравнительного правоведения» (1925) Рабель лишь вскользь упоминает Версальский договор и другие послед - ствия войны как повод для проведения сравнительно-правовых исследо -

ным правом в связи с необходимостью толковать Версальский договор не было основной причиной развития сравнительного правоведения по - сле первой мировой войны. Наглядным свидетельством этого служит его распространение! и за пределами Германии.

94!

Согласно периодизации Анселя ( Les grandes etapes), после окончания первой мировой войны начался второй этап раз вития сравнительного правоведения в XX веке. Создаются специальные структурные подразде - ления для его изучения, появляются научные труды по отдельным кон - кретным вопросам. Сравнительное правоведение выходит за рамки кон -

следований, без которых достигнутые темпы развития сравнительного правоведения были бы немыслимыми. Уже к 1916 году по инициативе Рабеля при Мюнхенском университете был со здан Институт по сравни - тельному правоведению. После вой ны этому примеру последовали мно - гие другие немецкие университеты. В 1926 году в Берлине Обществом имени императора Вильгельма под руководством Рабеля был основан Институт иностранного и международного частного права имени импе - ратора Вильгельма, что бьшо непосредственно связано с созданием соот - ветствующего Института иностранного публичного и международного публичного права под руководством Виктора Брунса. За короткое время этот ин ститут, ныне перебазировавшийся в Гамбург и называющий ся Институт иностранного и международного частного права имени Макса Планка, превратился в Центр сравнительного правоведения в Германии и стал одним из важнейших науч но-исследовательских учреждений в этой области во всем мире.

Во Франции Эдуар Ламбер основал в Лионе в 1920 году Институт сравнительного права, после того как там читались первые специальные курсы по сравнительному правоведе нию. В 1932 году был создан Ин - ститут сравнительного права Парижского университета, который возгла - вил Леви Ульман. В 1924 году была создана Международная академия сравнительного права, основная заслуга которой заключалась прежде всего в периодическом проведении международ ных конгрессов по сравнительному правоведению. В 1926 году по инициативе Шалойи (Sdaloja) Лига наций создала Международный институт по унификации частного права (ЮНИДРУА) в Риме, значение которого для сравнитель - ного!

95!

правоведения, несмотря на некоторое различие в целях, труд но переоценить.

С созданием институтов, которые способствовали более углубленной разработке сравнительно-правовой проблемати ки, сместился и акцент в проведении исследований. Дискус сия об основных проблемах — о зна - чении, целях и месте сравнительного правоведения в ряду правовых наук, которые были в центре внимания еще на Парижском конгрессе, — уступили место исследованиям по отдельным специальным вопросам и кон -

кретным исследованиям (см. Ancel, Les grandes etapes, aaO, p. 27). «Ос-

новная задача заключается в том, чтобы точно и детально изучить каж - дый отдельный вопрос с такой тщательностью, на которую способен исследователь», — говорил Рабель в 1924 году (Rabel, Aufgabe, aaO, S. 22).

Умозрительное теоретизирование и разработка принципов отходят на второй план. И то, что он намечал в качестве программы в 1924 году, стало реализовываться в результате накопленного опыта уже в 1935 году.

сказуемости по этой причине их возможных научных резуль татов любая априорная систематизация или телеологический подход недопустимым образом ограничивали бы потенциаль ные возможности сравнительноправовых исследований. «В действительности задачи сравнительного правоведения столь многообразны, как и задачи самой правовой науки. Их невозможно исчерпывающе классифицировать. Да в этом и нет нуж-

ды» (Rabel, Die Fachgebiete, aaO, S. 79).

Ориентация на «конкретные исследования» привела к рас ширению круга исследуемых тем. Стремление Парижского конгресса разработать «всеобщее статутное право» опиралось в основном на законодательство стран континентальной Европы, то есть имелось в виду сравнение тек - стов законов. На втором этапе сравнительное правоведение решительно преодолело эти рамки и сделало шаг к сравнению конкретных вариантов правового регулирования, «которые вытекают из всей полноты правовой жизни того и другого государства при решении в каждом из них аналогичных жизненных вопросов» (Rabel, Die Fachgebiete, aaO, S. 82). Что касается методов сравнительного правоведения, то на смену ис - торическому! подходу приходит современная методика. Исследова-

96!

ние, разработанное и проведенное Рабелем, привело к созданию методо - логии, которая сегодня изучается и применяется.

Расширение сферы применения сравнительного правове дения, выход его за узкие рамки сравнения законодательств непосредственно связаны с новым «открытием» общего пра ва. Как Рабель, так и Ламбер постави - ли задачу перейти от изучения отдельных вопросов общего права к пла -

тринальных ограничений. В то же время расширение сферы исследова - ния было шагом в неизвест ность, так как, за исключением узкоспециа - лизированных проблем, регулирование в области международных от - ношений (например, морское право), решением которых зани мается крайне ограниченное число экспертов, тематика «общего права» оставались вне поля зрения юристов конти нентальной Европы.

Правда, уже перед первой мировой войной Международ ное объеди - нение сравнительной правовой науки Феликса Майера занялось подго - товкой проекта немецкого комментария к английскому частному праву, который финансировался сенатами Гамбурга и Бремена и Берлинской торговой палатой. Но его осуществлению помешала война. Стремление преодолеть кажущуюся непреодолимость между континентальным и об - щим правом, которая явилась результатом осо бенностей их историческо - го развития, различий в системе и методах регулирования, стало вызовом

нимое сравнимо» — означала, что сравнению подлежат только правопо - рядку сходные и концептуально, и по структуре. Эта аксиома была опро - вергнута практическими «экспериментами» институтов Рабеля и Лам - бера. В 20-е и 30-е годы на основе этих экспе риментов были написаны выдающиеся научные работы. Соединительный мост между граждан - ским и общим правом стали возводить одновременно с обоих берегов.

Но особенно пристальное внимание правопорядкам континентальной !Ев-

97!

ропы уделяло американское сравнительное правоведение, и не в по - следнюю очередь в связи с тем, что в Луизиане и в Квебеке сохранилось кодифицированное гражданское право.

С социологической точки зрения важно отметить то об стоятельство, что сравнительное правоведение в Англии и США получило сильный импульс в результате вынужденной эмиграции в эти страны немецких юристов после 1933 года.

Значение сопоставления общего и гражданского права для сравнительного правоведения в целом, равно как и труд ности, возникающие при сравнении диаметрально противо положных с концептуальной точки зрения догмы права пра вовых систем, в то время переоценивали. Так, Аскарелли считал, что основная работа компаративиста заключается в налаживании «диалога» между гражданским и общим пра вом (см.

Ancel, Les grandes etapes, aaO, p. 27; Molina Pasquel, aaO, p. 59), а Сола Канизарес рекомендовал юристу, воспитанному в традициях римского права и вступающему на путь сравнительного правоведения, начинать с родственных правопорядков, исследование же труднейшего «региона»

— англо-американского права — оставить специалистам в этой области

(см. Iniciacion al derecho comparado, 1954, 129-130).

Эти взгляды не соответствовали тому содержанию сравни тельного правоведения, которое вкладывалось в это понятие уже в межвоенные годы. Так, в основных работах германских авторов по сравнительному правоведению того периода — «Карманном словаре сравнительного пра - ва» (1929) и коллективной монографии под редакцией Э.Рабеля «Право купли-продажи», международных по своему содержанию, — общему праву отведено его законное место как одному из правопорядков среди многих. Совершенно очевидно, что вве дение общего права в круг срав - нительно-правовых исследований явилось окончательным преодолением узких рамок римского и континентального права, установленных Парижским конгрессом 1900 года.

Результатом явилось опровержение «аксиомы» о сравни мости только тех правопорядков, которые имеют структурное сходство. Одновременно была доказана возможность и полезность сравнения правопорядков, не имеющих между собой ничего общего, и показано, что действительным критерием сравнимости является функциональное сходство правовых институтов! исследуемых правопорядков и потреб-

98!

ностей правовой политики, удовлетворение которых может с концептуальной точки зрения принимать различные формы.

Тем самым были найдены методологически верный подход к компа - ративистским исследованиям и в определенном смысле инструмент для сравнения еще столь различных пра вовых систем, будь то общее право, восточноазиатское или социалистическое право.

Обретение сравнительным правоведением большей гибкости — вот в чем основное значение изучения общего пра ва, выходящее за рамки пер - воначально поставленных целей.

Примером может служить полемика с социалистическим правом. Хотя она началась в основном лишь после второй мировой войны, тео - ретические и методологические предпосылки, позволяющие вести ее на языке сравнительного права, были созданы задолго до этого.

Таким образом, отказ от национального-партикуляризма и ограничений исключительно статутного права стран конти нентальной Европы, переход к исследованию правопорядков во всей их совокупности на ос - нове принципа функциональ ности, создание специализированных ин - ститутов, которые обеспечивают непрерывность научной работы, и, на - конец, объединение компаративистов всех стран в «международную ассоциацию юридических наук» — все это придало закон ченные очертания современному сравнительному правоведе нию. Методы Рабеля и его со - временников в Германии и дру гих странах ныне общепризнаны, а про - блемы и задачи, постановке и решению которых они себя посвятили, и поныне являются сутью современного правоведения.

!

99!

Б. ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ МИРА

§ 5. Стиль правовых семей

Литература

Traite de droit compare I (1950) 42-53.

CONSTANTINESCO, "Ideologie als determinierendes Element zur Bildung der Rechtskreise", ZfRV 19 (1978) 161; "Ьber den Stil der «Stiltheorie» in der Rechtsvergleichung, ZrglRW 78 (1979) 154.

R.DAVID, Traite elementaire de droit civil compare (1950) 222-6. —, Les grands systemes de droit contemporains (8th edn., rev. Jauffret-Spinosi, 1982).

EЦRSI, Comparative Civil (Private) Law (1979).

A.ESMEIN, "Le Droit compare et Г'enseignement du Droit', in: Congres international de droit compare, Proces-verbaux des seances et documents I (1905) 445.

LEVY-ULLMAN, "Observations generates sur les communications relatives au droit prive dans les pays etrangers'', in: Les Transformations du droit dans les principaux pays depuis cinquante ans I (1922) 81.

MALMSTRЦM, "The System of Legal Systems. Notes on a Problem of Classification in Comparable Law", Scand.Stud.L. 13 (1969) 127.

MARTINEZ-PAZ, Introducciцn al estudio del derecho civil comparado (1934, reprinted 1960) 149-160.

SAUSER-HALL, Fonction et methode du droit compare (1913). SCHNITZER, Vergleichende Rechtslehre I (2nd edn., 1961) 133-142. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der-Neuzeit! (2nd edn., 1967) 496-513.

100!