Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

зательственного права потребовала также от федерального министер - ства юстиции обращения к сравнительному праву (см. A.Wolf, А с Р. 182, 1982, 80), а также экспертизы Инсти тута М.Планка по иностранно - му и международному частно му праву «Zur neueren Entwicklung des Vertragsrechts in Europa», напечатанной в «Gutachten und Vorschlдge zur Ьberarbeitung des Schuldrechts I» Hrsg, Bundesministerium der Justiz, 1981 (1 ff.).

Если сравнительно-правовой анализ показывает, что данная проблема за границей решается определенным образом, нельзя возражать против использования этого решения в национальном праве только на том ос - новании, что это регулирование «иностранное», а посему неприемлемо. Ответом на эти возражения сторонников «духа римского права» служит цитата приоритета собственной «национальности» Рудольфа фон Иеринга: «Вопрос о рецепции иностранных правовых институтов является вопросом не «национальной принадлеж ности», а простой целесообраз - ности, необходимости. Никто не будет нести из далеких краев то, что у него самого имеет ся аналогичного или лучшего качества. Только нера - зумный будет отказываться от коры хинного дерева лишь на том ос новании, что оно выращено на чужом поле» (Ihering. Geist des roemischen Rechts auf den verschidenen Stuten seiner Ent-wickilung. Teil I, 1955, S. 8).

Необходимо, однако, время от времени проверять не.только то обсто - ятельство, оправдало ли себя на практике в своей стране иностранное решение, признанное оптимальным, но и его приемлемость для право - вой системы данной страны. Может оказаться, что разработанные и применяемые в какой-либо стране решения не могут быть перенесены в

ством или же по каким-либо особым соображениям социальная среда, в которой должно функционировать заимствованное за рубежом решение, отличается от иностранной.

Вопрос о возможности и предпосылках эффективной ре цепции вы - звал интересную дискуссию между Кан-Фройвдом (ааО) и Ватсоном (Watson, aaO; см. также аргументы у Stein и Hirsch, aaO). Пример из немецкой практики мог бы прояс нить возникающие в этой связи труд - ности! : во многих стра-

31!

нах в настоящее время признается, что действующее законо дательство не предоставляет индивиду достаточных средств, с помощью которых могло бы быть пресечено противоправ ное поведение другого индивида или он мог бы потребовать возмещения понесенного ущерба. Это осо - бенно относится к тем случаям, например, когда в результате определен - ной формы противоправного поведения наносится ущерб сразу многим лицам и индивидуальный ущерб не столь велик, чтобы быть основанием для его обжалования в суде. Поэтому в данном случае требуется прини - мать меры для стимулирования инициативы потерпевшего по обращению в суд, которые поз волили бы объединить различные мелкие претензии и рассмотреть их в одном судебном разбирательстве. В США эта проблема решается, в частности, путем предъявления «груп пового иска». В соот - ветствии с этим правовым институтом допускается, что при определен - ных условиях один из группы пострадавших может обратиться в суд с иском о возмещении не только личного ущерба, но и аналогичного ущер - ба других потерпевших. Отклонение иска означает для не участвующих в процессе, что в силу обязательного для них решения суда они также лишаются права требования о возмещении ущерба ответчиком. При удо - влетворении иска спорная сумма должна быть разделена между истцом и другими потерпевшими. Строго говоря, у истца нет особого интереса подавать «групповой иск», поскольку он в случае успеха лишь возместит нанесенный ему ущерб. Его адвокат — гораздо более заинтересованное лицо. Он ищет подходящий предмет спо ра, так как извлекает большую выгоду из выигранного процесса. Его гонорар в этом случае назначается судом и выпла чивается ему в первую очередь из суммы, составляющей возмещение ущерба его клиенту и остальным потерпевшим. Этот гоно - рар может быть исключительно высок. Если (что случается на так уж редко) «группа» потерпевших состоит из десятков или сотен тысяч лиц, а адвокат потратил много вре мени и сил на ведение процесса, то присуж - денный ему гонорар может исчисляться миллионами долларов. Если иск не будет удовлетворен, то все усилия адвоката пропали даром. Но даже в этом случае ни адвокат, ни его клиент не должны платить выигравшему дело, так как по американскому закону о судебных издержках каждая из сторон в процессе должна самостоятельно оплатить свои расходы, включая! и расходы на адвоката, даже в случае выигрыша процесса.

32!

Без сомнения, «групповой иск» — привлекательный пра вовой ин - струмент для усиления эффективности частных ис ков. Но возможно ли и, если да, каким образом перенести институт «группового иска» в гер - манскую правовую среду? Министерство юстиции ФРГ предприняло одну такую попытку «пересадки» для регулирования недобросовестной конку - ренции. Было предложено внести изменение в закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией. Согласно этому измене нию, потребитель мог потребовать возмещения ущерба, кото рый был нанесен в результате дей - ствий предприятия, квали фицируемых как недобросовестная конкурен - ция, и выразился в потерях при покупке товаров. Поскольку ущерб этот часто очень незначителен, союзы потребителей должны быть на делены в

Koch, Kollektiver Rechtschutz im Zivilprozess, Die class action des amerikanischen Rechts und deutsche Reformprobleme kollektivrechtlicher Schadenersatz als Mittel des Verbraucherschutzes: ZHR 139, 1975, 438).

Упомянутая новелла о недобросовестной конкуренции вместе с обосно - ванием, в котором рассматривается и «групповой иск», напечатана в BTDrucksache 8/2145.

Ш

С точки зрения практического использования сравнитель ного правоведения важным является вопрос об эффективнос ти его применения для толкования национальных норм. В учебниках об этом ничего не сказа -

торый был вложен законодателем в момент принятия, или закон после его принятия живет самостоятельной жизнью, которая позволяет толко - вать его с учетом изменений, происходящих в обществе. В этой связи воз - никает вопрос, необходимо и возможно ли использовать более эффек - тивное иностранное ре шение для толкования национальных законов.

Разумеется, невозможно использование иностранных материалов с целью исключить применение ясно выраженных национальных норм. Принцип! уважения четко и недвусмысленно сформули-

33!

рованного национального закона является краеугольным кам нем любого правопорядка. Более серьезный вопрос возника ет, однако, когда право - вые нормы требуют толкования или пробелы в правовой системе долж - ны восполняться судьей. Простой логики здесь недостаточно, аналогии и доказательства от противного неубедительны. И в том случае, когда все возможности уже исчерпаны, судьи повсеместно для отправ ления правосудия прибегают к крайнему средству, сформули рованному в швейцар - ском ГК (ст. 1): «Если закон не содержит необходимой нормы, судья должен принимать решение, исходя из обычного права, а в отсутствие такового действовать согласно правилу, которое он устанавливает само - стоятельно, как если бы он был законодателем. При этом он должен строго следовать общепринятой доктрине и традиции».

В данном случае необходимо помнить, что пробелы в швейцарском ГК восполняются в духе швейцарского же права. Но достаточно ли этого? И если судья должен принимать решение, как если бы он был за - конодателем, то нам следовало бы задаться следующим вопросом: как принимает решение современный законодатель? Все свидетельствует о том, что современный законодатель в значительной степе ни опирается в своей деятельности на сравнительное право. И поскольку благодаря сравнительному правоведению про исходит расширение нашего кругозо -

требует дальнейшего пояснения. Следует ли в качестве сравнительноправовых критериев толкования национальных норм использовать нор -

наиболее верному результату; как он может использо вать решение, об - щее для целого ряда правопорядков? Право мерно ли толковать при опре - деленных обстоятельствах с помощью сравнительного права нацио - нальные нормы без увязки с правопорядком, неотъемлемой частью кото - рого они являются? Все эти вопросы, за исключением, может быть, по - следнего, требуют не расплывчатого, а определенного и четкого ответа

(см!. Zweigert, aaO).

34!

Практика верховных судов земель ФРГ изобилует реше ниями, в которых с помощью сравнительного права устраня лись неясности или про - белы в немецком праве. Разумеется, сравнительное право в этих реше - ниях применялось во взаи мосвязи с национальными средствами толкова - ния. И его роль заключалась в подтверждении и поддержке результатов, достигнутых благодаря традиционным методам толкования. Наиболее известный пример содержится в решениях Верхов ного федерального суда, в которых развивается принцип посильного возмещения ущерба в случае нарушения основных прав человека. Этот принцип Верховный федеральный суд защищал ссылкой на то, что «почти во всех правовых системах, в которых, как и в нашей, ценности отдельной личности отво - дится центральное место, возмещение морального ущер ба за оскорбле - ние и унижение, физическое и моральное, признается в качестве граж - данско-правовой санкции». Кроме того, так как в этих правовых систе - мах свобода прессы имеет основополагающее значение и существует наряду с правом на возмещение морального ущерба, необоснованным является упрек в том, что факт возмещения морального ущер ба личности означал бы «недопустимое нарушение обще признанного конституционного права свободы печати или покушения на эту свободу» (BGHZ, 39, 124, 132). В другом решении суд ограничил возмещение морального ущерба лишь случаями особо тяжелого нарушения прав личности. В данном случае Федеральный суд ФРГ ссьшался на швейцарское право (BGHZ, 35, 363, 369), которое придает правовой защите личности боль - шее значение, чем ГК ФРГ (см. ст. 49 швейцарского закона об обяза - тельственном праве).

сравнительно-правовых аргументов (характерный пример см. BGE 98, п. 73 и 273: Uyterhoven, aaO). Французский Кассационный суд, напротив, совершенно не приемлет сравнительно-правовую аргументацию. Об этом свидетельствует особый стиль принимаемых решений, типичный для этого суда. Для обоснования своих решений суд не стремится использовать историко-правовые, политико-правовые или сравнительно-право- вые соображения.

К сожалению, в отечественной судебной практике сравнительно-пра - !вовые аргументы используются в гораздо меньшей

35!

степени, чем это диктуется потребностями толкования и по вышения качества права. Гораздо лучше обстоит дело в этом смысле с толковани - ем норм, единообразно действующих в различных государствах. Как правило, их источником явля ются международные конвенции, межпра - вительственное сотрудничество и акты международных организаций. И поскольку в данном случае целью всегда служит унификация права, то на нее также должны быть ориентированы толкова ние и процесс совер - шенствования права. Это означает, что национальный судья, перед кото - рым стоит эта задача, не толь ко может применять правила толкования национального права, но должен модифицировать их таким образом, что - бы обеспечиваемый в результате толкования уровень унификации права

странного государства в отношении толкуемой статьи. Нако нец, судья восполняет пробелы в законодательстве, исследуя общие правовые принципы иностранных правопорядков, к помощи которых он прибега - ет при толковании (подробнее см. Kropholler, aaO, S.258 ff., 278 ff., 298 ff.). Разумеется, при этом речь идет о выполнении очень сложной и тон - кой задачи, которая может оказаться непосильной для национального суда, которому лишь от случая к случаю требуется прибегать к унификации права. Избежать национальных различий при толковании и даль - нейшей унификации права можно путем наделения соответствующей компетенцией какого-либо меж дународного суда. Для государств-членов ЕС это в первую очередь Суд Сообществ, который во многих своих реше - ниях использовал метод сравнительно-правового толкования с боль-

36!

верситетов и школ права акцент на самодостаточности национального права в учебном процессе свидетельствует о поразительном отставании от духа времени.

Сравнительное правоведение расширяется и обогащает знания сту- дента-юриста; он учится уважать самостоятельную правовую культуру других народов, углубляет понимание собственного права, начинает по - нимать, как использовать критические идеи для улучшения правовых конструкций, получает знание о социальной обусловленности правовых норм и глубже вникает в процесс формирования правовых институтов. При этом применимость сравнительного право ведения на практике вы - текает из самой природы научного знания, эффективность которого про - является определенное время спустя. В этой связи можно упомянуть лишь полезность сравнительного правоведения для международно го частного права, толкования международных договоров в деятельности международных судов и арбитражей, между народных властных структур и, наконец, для унификации права.

Ужеподрастающеепоколениеюристов, авероятнеевсего, следующие за ним столкнутся с беспрецедентной «интернационализацией» правовой

условиях приобретает ценность повсеместного изуче ния сравнительного правоведения: оно указывает, в противо вес позитивизму, догматизму и ограниченному национализму, на всеобъемлющую ценность права и уни - версальность правовой науки, помогает преодолевать узкую специализа - цию с помощью более широких категорий эффективного обобщающего правового мышления, которое вооружает кри тический ум широким «на - бором! решений», в которых сконцентрирован опыт всего мира.

37!

Однако сравнительное правоведение занимает довольно скромное место в учебном процессе, хотя в последние деся тилетия положение, несомненно, улучшилось.

В ФРГ существуют самые различные учебные заведения, где препо дается сравнительное правоведение. Курс «Введение в сравнительное правоведение», в котором рассказывается о задачах и методах этой дис циплины, ее месте среди других между - народно-правовых дисциплин и дается обзор правовых семей в мире, преподается почти во всех универ ситетах. Лекционные курсы, в которых излагались бы основы определенных правовых систем, — скажем, французское право и родственные ему системы, общее право, право социалистических стран — все еще редки, а

редь советскому, в третьих — француз скому. Наиболее слабо представлен сравни - тельный анализ институтов права. Рассматриваются на выборку определенные области права, на пример наследственное право или ответственность производителей во всех или большинстве правовых систем. Но даже если преподавание сравнительного права и признать в целом удовлетворительным, то с точки зрения имеющих столь решающее значение экзаменов результаты обескураживающие. Специального экза - мена по данному предмету не существует, хотя от случая к случаю соответствующие вопросы задаются для проверки общей юридической культуры экзаменуемого. Если студент выбрал определенную группу предметов для изучения, они и состав ляют предмет экзамена, даже если значение их в учебном процессе невелико. Но в большин - стве земель ФРГ сравнительное правоведение и международное частное право очень неудачно объединены в одну груп пу с семейным и наследственным правом и даже с арбитражным правом. А в одной из земель — тактично опустим ее название — сравнительное правоведение вообще отсутствует среди изучаемых предметов. Бернхардт (JZ 1971, 581) и многие другие исследователи на протяжении ряда лет жалуются на «провинциализм немецкого юридического образования». Этот диагноз верен и поныне, и мало утешительного в том, что в других странах дела обстоят не лучше (в целом по данному вопросу см. David, Dutoit, Marschall v. Bieberstein, Zweigert/ Puttfarken, Neumayer, Schmidlin/ Kneucker, aaO, а также инструктивные материалы, материалы и отчеты земель, опубликованные у Bernhardt).

Вопрос о том, каким может стать и каким хотелось бы видеть пре - подавание сравнительного права в будущем, дол жен быть постановлен значительно шире.

Уже при беглом взгляде на нынешнее фактическое состо яние препо - давания права бросается в глаза постоянное увеличение изучаемого ма - териала. Если раньше юридическая мысль в своем развитии опиралась на изучение по преиму ществу частного права, то ныне для понимания современного права необходимо наряду с уголовным правом, объем кото - рого! в целом остался прежним, интенсивно изучать в значи-

38!

тельно возросшей мере конституционное, административное, социальное право. Простая «прививка» сравнительного пра ва (а также социоло - гии права) этому непомерно возросшему материалу в будущем едва ли представляется возможной, так как способность к восприятию препода - ваемых дисциплин у студента не безгранична. И потому сравнительное право постигает неизбежно та же судьба, что и историю и социологию права, а именно судьба элитарного предмета для интеллек туалов, кото - рый среднему студенту было бы невозможно осилить. В том же направлении действует усиливающаяся тенденция максимально сократить учебный процесс, чтобы позволить молодым людям раньше приступить к практической деятельности по своей специальности.

Как следствие этого, не исключено, что сравнительное право (как история и социология права) приобретет значе ние только для узких специалистов, для научных сотрудни ков и аспирантов, а в остальном юридическое образование будет сведено к уровню специализированных юридических школ, выпускники которых обучаются лишь «юридической технике».

Такая опасность для будущего юридического образования в Германии очевидна. Дня этого достаточно обратиться к ито гам изучения права в Германии на протяжении трех послед них поколений. Поколению 1900 года преподавали преимущественно частное право. С помощью лекций, учебников и семинаров студентов обучали ориентироваться в стандарт - ных типах решений, которые были разработаны класси ческим рим - ским правом, пандектным правом ХЕК века и в значительно меньшей степени старогерманским частным правом. Эти решения сравнивались

щийся в объеме. Акцент делался на преподавании догматики и толко - вании пози тивного немецкого права, а также судебной практике, что значительно улучшало качество обучения. Изучение лишь национального позитивного материала ограничивало представление о всей полно - те и многообразии возможностей, ко торыми располагает юрист для ре - шения! почти любой право-

39!

вой проблемы. В результате у юристов этого поколения не развивались чувство личной ответственности, критический подход к праву. В целом позитивистская школа породила высококлассных специалистов по юри - дический технике, не способных к самостоятельному мышлению. Духов - ная нищета привела это поколение к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму.

Современное сравнительное право, аккумулируя опыт действующих нравопорядков стран мирового сообщества, позволяет не только использовать различные варианты решения конкретной юридический проблемы, но и рассматривать их в историческом аспекте, предоставляя тем самым возмож ность оценить объективно, путем сравнения, эффек - тивность решения, принимаемого на национальном уровне.

А это еще раз доказывает необходимость включения срав нительного правоведения в число обязательных для изучения предметов. Его фа - культативное преподавание не оправдыва ет себя из-за перегруженности учебных программ материа лом из других областей права. Это, в свою очередь, должно способствовать тому, что решение какой-либо кон - кретной юридической проблемы, наилучшим образом отвечающее обще - ственным потребностям данной страны, будет осуществле но лишь после критической оценки результатов исследова ния того, как решается эта проблема в других странах с высокой правовой культурой. Только в этом случае данное решение приобретает необходимую эффективность в национальном законодательстве и будет воспитываться чувство ответ - ственности, стимулирующее дух реформаторства и стрем ление к улуч - шению права.

Из сказанного следует, что для учебника по сравнительно му праву недостаточно обеспечить студента лишь иностранным правовым мате - риалом. Необходимо, чтобы учебник со держал подходы и критические аргументы, с помощью которых студент может наглядно и живо пред - ставить кон кретную проблему и сформулировать ее решение, которое наилучшим образом отвечало бы заданной ситуации.

Это означает, наконец, что «национальные» учебники должны быть переписаны заново с учетом сравнительно-пра вового метода, чтобы пре - подаватели в долгосрочной перспек тиве в обязательном порядке овладе - ли им и с его помощью самостоятельно добывали необходимую информацию! .

40!