Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

чение усилий исследователей исключительно на изучении так называемого «первобытного права», то есть правопорядков (если их таковыми вообще можно назвать), которые необходимо было выявлять у народно - стей, все еще находив шихся в первобытном состоянии. На основе изуче - ния дейст вующих правовых обычаев этих племен они делали выводы о том, как могло выглядеть право высокоразвитых народов в доисторическую эпоху, о которой не сохранилось каких-либо правовых памятников

vergleichende Rechtswissenschaft». Основному постулату этнологических

ции этноса» (англ. cultural groups; нем. Kulturkreislehre). Согласно этому учению, всемирный процесс развития цивилизации у каждого народа и племени протека ет как исторически обусловленное событие и^поэтому приобретает у них характер индивидуальной неповторимости. Тем не менее даже сторонники этого учения не могут отри цать поразительного сходства правовых институтов народов, находящихся на одинаковой ста - дии культурного развития.

Однако они пытаются объяснить данный феномен последствиями ре - цепции права и миграции населения. И хотя подобные процессы имели место, вряд ли они могли бы объяснить все случаи параллельного разви - тия. Согласно более совре менным взглядам, становление права на нацио - нальном уров не происходит благодаря взаимодействию как «типичных факторов», повторяющихся повсеместно, так и нетипичных. По мнению Кошакера, «типичные факторы» находят объяснение не в «первичных идеях» Бастиана, не в естественном гармоническом развитии, а в истори - чески обусловленных обстоятельствах. Группа людей, проживающих в определенной географической, социальной и экономической среде, раз - вивается строго определенным образом, в том числе и в области развития права. Это типичное развитие может быть под вержено влиянию «нети -

21!

удастся, правильными окажутся выводы, сделанные на осно вании правовых обычаев ныне живущих первобытных народов, о некогда существовавшем праправе.

В современных условиях этнология права в значительной мере утра - тила те свойства, которые связывали ее со всемир ной историей, и стала отраслью этнологии и сравнительного права. И в качестве таковой она служит инструментом исследования при изучении правовой жизни до сих пор существующих «примитивных народов», вернее, народов, еще не в полной мере овладевших всем арсеналом средств современ ной цивилизации.

Она остается исторической дисциплиной лишь в той мере, в какой стремится изучать «истоки и разные стадии станов ления права» во вза - имосвязи с определенной культурной средой (Adam, aaO, 192). Но по - скольку сфера модернизиру ющего воздействия промышленной револю - ции за пределами западного мира постоянно расширяется, до сих пор сохраняющиеся архаические сообщества все в большей степени включаются в процесс становления единой человеческой цивилизации.

Поэтому в настоящее время современная правовая этнология понимает сферу своих исследований не просто как изучение изменений у народов на более ранних стадиях разви тия, а лишь тех изменений, которые про - исходят в результате вторжения более высокой культуры или приспо - собления к ней. Таким образом, правовая этнология сегодня стала в зна - чительной степени отраслью современного сравнительного права. Тем более что современное сравнительное право ви дит одну из своих перво - очередных задач именно в том, чтобы оказывать помощь в правовом об - разовании развивающихся народов посредством обобщения результатов своих сравнительно-правовых исследований. Правовая этнология вносит свой специфический вклад в реализацию этой задачи.

4) Сравнительное право и социология права

После частых дискуссий последних лет о взаимосвязи между сравнительным правом и социологией права в настоя щее время стало, повидимому, общепризнанным, что не только обе отрасли правовой науки могут и должны многое почерпнуть друг у друга, но что и методы иссле - дований! , используемые ими, в значительной степени идентичны.

22!

Социология права занимается выявлением причинно-следст венных связей между правом и обществом. Она стремится вскрыть закономерность, на основании которой можно сделать вывод о возможности и предпосылках правового воздействия на человеческое поведение и о том, как право, в свою очередь, реагирует на социальные, политические, психологические или демографические изменения в обществе. С одной стороны, в этой области трудно строить гипотезы, но, с другой, совершен но очевидно, что их убедительность значительно возрастет, если в них будут использованы дан - ные о различных культурах и народах, полученные благодаря применению сравнительной методологии.

Метод социологии права в целом совпадает с хорошо из вестным в естественных науках экспериментальным методом «контрольных групп». Если в результате эксперимента, проводимого в определенной сфере жизни общества двух стран, имеющих различный правопорядок, будет установлено, что основные социальные факторы в этой сфере также различаются, то при определенных предпосылках это может привести к выдвижению гипотезы о наличии причинно-следствен ных связей между социальной действительностью и правовой нормой.

Аналогичным образом может быть исследован и времен ной аспект подобных причинно-следственных связей и доказано, что сближение или усиление различий в социальном развитии отдельных стран ведет к сближению или усилению различий в их правовом регулировании.

Если люди, подчиненные различным правопорядкам, ко торые по-раз - ному регулируют их поведение в определенных ситуациях, ведут себя одинаково в этих ситуациях или, на оборот, ведут себя по-разному, в то время как нормы требуют одинакового поведения, то можно сделать предположение о неэффективности подобных норм. По этому вопросу в целом Мартини показал наличие взаимосвязи между социологией права и сравнительным правом, а также механизм ее воз можного использования. При этом он отметил и трудности, о которых не должны забывать социологи права, специа лизирующиеся в области международных соци - окультурных связей.

И если сравнительная социология права может использо вать опыт и материал, накопленные сравнительно-правовы ми исследованиями, то и !специалисты в области сравнитель-

23!

ного права могли бы, в свою очередь, взять много полезного у социологии права. Это относится прежде всего к тому, что можно назвать «опре - делением проблемы». Давно признано, что сравнимы лишь те нормы, которые в условиях различных правовых систем выполняют одинаковые функции и направ лены на регулирование проблем, связанных с различ - ными жизненными обстоятельствами и конфликтами интересов. Считается непреложным также, что компаративист при рассмотрении этих проблем должен абстрагироваться от соб ственных доктринальных и правовых взглядов и культурной среды и использовать «нейтральные поня - тия» (подробнее см. §3, II). Этот же постулат служит исходным пунктом

должно давать ему дополнительный материал для обобщений. Социоло - гия права нередко может установить, что понятия, рассматривающиеся компаративистами в качестве «нейтральных», в действительности име - ют или предполагают существование определенного, но завуали рован-

речь идет уже о выявлении норм, регулирую щих ее в данной правовой системе. Но и в этом случае ком паративисты едины во мнении, что по -

зяйствования, привычки и обычаи, а непосредственно вся совокупность факторов, действующих в соответствующей си туации (см. §3, II и III). Для социолога права такой подход к исследованию является само собой разумеющимся, так как он изначально исходит из предпосылки, что по - ведение человека регулируется правом лишь частично. Юристам (а ком - паративисты, как правило, юристы) подобный подход дается сложнее.

Они вынуждены с трудом заставлять себя отказать ся от предубеждений,

учить. Это справедливо и для случаев, когда речь идет об объяснении ре - зультатов исследования, в частности также когда компара тивисту необхо- !димо описать причины обнаруженных им пра-

24!

вовых факторов. Разумеется, он признает, что при этом до лжна прини - маться во внимание вся совокупность взаимодей ствующих социальных факторов. Но часто лишь социология права будет указывать ему пределы исследования проблемы с учетом влияния на нее самых разнообразных факторов: ба ланса политических сил экономической системы, религиоз - ных и этических ценностей, состава семьи, состояния аграр ных отношений и степени индустриализации, структуры власти и общественных организаций и др.

Разумеется, сравнительно-правовое исследование может преследовать

пользованы теоретические модели и эмпирические данные, имеющиеся у социологии права. Однако довольно часто сравнительное право видит свою

следует восполнить данный пробел в законе или в чем должно заклю чаться международное единообразное регулирование. И на все эти вопросы он должен в кратчайшие сроки дать кон кретные предложения. В этих экс - тремальных условиях у него нет другого выхода, кроме как оперировать хорошо обосно ванными гипотезами, которые социологи права вполне справедливо могут высмеять как «теории на каждый день», хотя совсем не обязательно они должны быть по этой причине непременно ошибочными. Это не означает, что для специа листа по прикладному сравнительному праву не обязательно ознакомление с сутью и результатами социологии права. Как раз наоборот. Однако в ряде случаев при прикладном приме нении сравнительного права оказывается неизбежным, что в основу исследований, как правило, бывают положены гипо тезы, которые социология !права считает недостаточно обос-

25!

нованными. Но при этом тщательность их разработки такова, что позво - ляет сделать убедительной дискуссию по вопросам правовой политики и стимулировать практическую дея тельность в конкретных ситуациях, требующих принятия решений.

§ 2. Функции и цели сравнительного права

Литература

AUBIN, «Die rechtsvergleichende Interpretation autonom-internen Rechts in der deutschen Rechtsprechung», Rabeis, Z„ 34 (1970) 458.

BERNHARDT (ed.), Das international Recht in der Juristenausbildung (1981). BLECKMANN, «Die Rolle der Rechtsvergleichung in den Europaischen

Gemeinschaften», ZvglRW 75 (1976) 106.

COENG, Rechtsvergleichung als Grundlage von Gesetzgenbung im 19. Jahrhudert' lus commune VII (1978) 160.

DAIG, «Zur Rechtsvergleichung und Methodenlehre im Europaoschen Gemeinschaftsrecht» Festschrift Zweigert (1981) 395.

R.DAVID, «La place actuelle du droit compare en France dans Г enseigne-ment et la recherche' in: Livre du centenaire de la Societe de legislation comparee I (1970) 51. «The International Unification of Private Law», in: International Encyclopedia of Comparative Law II (1971) Ch.5.

DOLLE, «Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum deutschen Recht», in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum 100-jдhrigen Bestehen des deutschen Juristentages 1860-1960 II (1960) 19.

DROBNIG/DOPPFFEL, «Die Nutzung der Rechtsvergleichung durch den deutschen Gesetzgeber», Rabeis, Z., 46 (1982) 253.

DUTOIT, L'Importance du droit compare dans Г enseignment juridique', in: Recueil des travaux suisses presentes au IX-e Congres international de droit compare (1976) 21.

FERID, «Die derzeitige Lage von Rechtsvergleichung und IPR in der Bundesrepublik Deutschland», ZfRV 22 (1981) 86.

HIRSCH, Rezeption als sozialer Prozess (1981).

JESCHECK, «Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fьr die Strafrechtsreform», Festschrift Bockelmann (1979) 133.

KAHN-FREUND, «On Uses and Misuses of Comparative Law». 37 Mod. L. Rev. I (1974).

KOTZ, «Gemeineuropaisches Zivilrecht», Festschrift Zweigert (1981) 481. KROPHOLLER, Internationales Einheitsrecht, Allgemeine Lehren (1975). MARTINY, «Autonome und einheitliche Auslegung im europaischen internationalen ! Zivilprozessrecht», Rabeis, Z., 45 (1981) 427.

26!

MARSCHALL v. BIEBERSTEIN, «Ьberlegungen zum Gegenstand der Lehre des Privatrechts», Festschrift Coing II (1982) 341.

MARSH, «Comparative Law and Reform», Rabeis, Z., 41 (1977) 649. NEUHAUS/KROPHOLLER, «Rechtsvereinheitlichung — Rechtsverbesserung?»

Rabeis, Z., 45 (1981) 73.

NEUMAYER, «Rechtsvergleichender Unterrucht auf internationaler Grundlage», Rabeis, Z., 32 (1968) 405; Fremdes Recht aus Buchern, fremde Rechtseirklichkeit und die funktioneile Dimension in den Methoden der Rechts vergleichung', Rabeis, Z., 34 (1970) 411. «Rechtsvergleichung als Interrichtsfach an deutschen Universitдten», Festschrift Zweigert (1981) 501.

PESCATORE, «Le Recours dans la jurispridence de la Cour de justice des Communautes Europeennes д des normes deduites de la comparaison des droits des Etats members», Rev. int. dr. сотр. 32 (1980) 337.

POUND, «The Place of Comparative Law in the American Law School Curriculum», 8 Tul. L. Rev. 161 (1934).

SCHLESENGER, «The Role of the «Basic Course» in the Teaching of Foreign and Comparative Law», 19 Am. J. Сотр. L. 616 (1971).

SCHMIDLIN/KNEUCKER, «Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum akademischen Unterricht», ZfRV 18 (1977) 241 and 251.

E.STEIN, «Uses, Misuses and Nonuses of Comparative Law», 72 NWUL Rev. 198 (1977).

TALLON, «Les Perspectives de l'enseignement universitaire de droit compare», Festschrift Zajtay (1982) 479.

UYTERHOVEN, Richterliche Rechtsfindung und Rechtsvergleichung (1959). WATSON, «Legal Transplants and Law Reform», 92 LQ Rev. 79 (1976). ZWEIGERT, «Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode» Rabeis, Z.,

15 (1949/50) 5.

PUTTFARKEN, «Die Bedeutung der Rechtsvergleichung in der Juristenausbildung der Bundesrepublik Deutschland», ZvglRW 75 (1974) 125.

I

В наши дни многофункциональность сравнительного пра ва как науч - ного метода юриспруденции не оспаривается. Действительно, совер - шенно очевидно, что наука никакой страны не может развиваться лишь на основе информации, полученной в рамках собственной правовой

внутреннего права, продолжают в значительной степени и до сих пор удовлетворяться! «внутринациональны-

27!

ми дискуссиями». Сравнительное же правоведение выводит правовую науку из архаичного состояния, препятствующего ее развитию, на международный уровень.

Международный обмен результатами научных исследований в обла - сти естественных наук и медицины — факт столь очевидный, что не требует дальнейших объяснений. Не су ществует более немецкой физи - ки, бельгийской химии или американской медицины. Благодаря интер - национализации этих наук их национальная принадлежность выража - ется главным образом лишь в констатации того, насколько значи тельны достижения различных стран в каждой из них.

Как ни странно, по-иному обстоит дело с правовой наукой. Транс - национальное единство права и правовой науки на Европейском кон - тиненте сохранялось до тех пор, пока римское право служило основ - ным источником права всех образовавшихся там государств. Этому пра - вовому единству соответствовало аналогичное правовое единство «общего права» англоязычного мира, в котором английское и северо - американское право не подверглось столь сильному влиянию римского права, как право стран континентальной Европы. Единство правовой науки в англо-американском мире сохра няется в значительной степени до сих пор. На Европейском же континенте, наоборот, правовое един - ство в XVIII веке было нарушено. Это произошло в связи с начавшимся процессом кодификации действующего права, основу которого составляли по преимуществу источники римского права.

Другими словами, это произошло с появлением всеобъем лющих на - циональных сводов законов. Вслед за кодексами XVIII века — бавар - ским кодексом Максимилиана и Прусским всеобщим земским правом — в XIX веке появились Гражданский кодекс Франции (1804) и Германское гражданское уложение (1896), а в результате бурного развития процесса кодификации в XX веке было кодифицировано право Швейцарии, по - явились новые гражданские кодексы в Италии и Греции.

В результате, кодификация национального права привела к тому, что юристы стали удовлетворяться толкованием лишь национальных норм. Они перестали интересоваться развити ем права в других странах. Одно - временно с усилением идеи национальной государственности на почве нетребовательного правового самолюбования вырастает гордость за соб - ственное! национальное право.

28!

По мнению немца, именно его право является философским камнем, француз думает то же самое о своем праве, и, таким образом, национальная гордость за собственное право стала характерной чертой юридиче - ского образа мышления.

Сравнительное правоведение в первую очередь было при звано поло - жить конец подобной национальной ограниченности правового мышле - ния.

Первостепенной функцией сравнительного правоведения, как и всех научных методов, является расширение сферы познания. Если под правовой наукой понимать не только толкование национальных законов, право - вых принципов и норм, но и исследование моделей для предотвращения и урегулирования социальных конфликтов, то становится очевидным, что сравнительное правоведение как метод обладает более широким спек - тром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. И прежде всего потому, что реше ния, содержащиеся в правовых системах мира, уже в силу объективной необходимости более разнообразны и бо - гаче по содержанию, чем те, которые может разработать за время своей короткой жизни ограниченный рамками своей нацио нальной системы юрист, пусть даже обладающий богатым во ображением. Сравнительное правоведение, подобно «школе правды», расширяет и обогащает «набор решений» и предос тавляет критически настроенному исследователю возможности найти «более оптимальное решение» для данного вре мени

иместа.

Одругих функциях сравнительно-правового исследования и вызванном ими к жизни международном диалоге о пробле мах правовой науки в дан - ной работе требуется лишь беглое упоминание: это осознанное проник - новение в различные социумы и культуры нашей планеты, чтобы стиму - лировать постепенное отмирание закоренелых национальных предрас суд-

ков и улучшать взаимопонимание между народами; исключительная полезность сравнительно-правовых исследований для правовых реформ в развивающихся странах, сти мулирования посредством сравнительно-пра - вовых исследова ний постоянной критики собственного правопорядка, что может внести больший вклад в развитие национального права, чем национально ограниченная «догматическая дискуссия».

Более подробно мы рассмотрим четыре функции сравни тельного правоведения! , имеющие особое практическое зна-

29!

чение: результаты сравнительно-правовых исследований как материал для законодателя, как инструмент для толкования законодательства, значение сравнительного правоведения для юридического образования и его роль в унификации права.

II

Материалы, получаемые от систематических исследова ний или спе - циальных экспертиз в области сравнительного права, служат в наши дни незаменимым инструментом для законодателя во многих странах, обес - печивая высокое качество его правотворческой деятельности.

В Германии законодатель уже со второй половины XIX века исполь - зовал результаты обширных сравнительно-право вых исследований при разработке единого торгового права — сначала в Пруссии, позднее в Германской империи.

После того как имперские власти были наделены соответ ствующей законодательной компетенцией, результаты срав нительно-правовых ис - следований использовались также для унификации гражданского права, гражданского процессуаль ного права, конкурсного права (право банк - ротств), судоус тройства, уголовного права. При этом учитывалось не только местное право бывших немецких государств, к которому причислялось и действовавшее в Рейнской области французское право, но и голландское, швейцарское и австрийское право (см. Coing u. Dцlle, S.166 ff.). Сегодня можно утверждать, что после второй мировой войны не было ни одного более или менее значительного законодательного про - екта, который бы в той или иной мере не сопровождался обширными сравнительно-правовыми исследованиями. Речь идет прежде всего о ре - форме немецкого уголовного права (Jes-check, ааО) и семейного права (Drobnig, Dopflel, aaO). Это относится также и к множеству других зако - нодательных актов: о торговом представительстве, об акционерных ком - паниях, об ограничительной деловой практике, о представле нии особого мнения в федеральном конституционном суде, о защите чести и до - стоинства граждан (этот проект закона, однако, судя по всему, никогда не будет принят), о возмещении ущерба жертвам преступлений, совер - шенных с при менением насилия, об изменении пола, о юридических консультациях! для бедных и др. Подготовка к реформе обя-

30!