Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

Все вышесказанное еще в 1934 году кратко и точно сформулировал Роско Паунд:

«Изучение сравнительного права становится наиболее эффективным при условии,

гично тому, как путем дискуссии вырабатываются способы решений в странах англоамериканской системы права. Я предполагаю, что преподаватель постоянно на кон - кретных примерах будет показывать студенту, что ни одна из национальных правовых систем, никакая доктрина, концепция, норма или инструкция не могут предложить адекватного решения проблем, постоянно возникающих в повседневной жизни. Дру - гими словами, я считаю, что для повышения профессионального уровня лучше всего изучать сравнительное право после прослушивания курса нацио нального права, за исключением случаев, когда выпускники после уг лубленного ознакомления с граж - данским правом начинают специализи роваться на изучении его особых проблем» (ааО, S.168).

Против такого «интегрированного» изучения права выска зывались

Schlesinger, Neumayer. Festschrift Zweigert, S.5O7f. Защиту этой точки зрения см. Kцtz, Rabeis, Z., 36,1972,570 ff.

И наконец, одной из важных функций сравнительного правоведения является подготовка проектов международной унификации права. В по- литико-правовом аспекте цель уни фикации — стремиться, соизмеряя же - лаемое с возможным, к устранению или сглаживанию различий в наци - ональных правовых системах на основе общепризнанных принципов права. Основным инструментом унификации был и остается по сей день «единообразный закон» (loi uniforme), разраба тываемый экспертами по сравнительному праву.

«Единообразный закон» является неотъемлемой частью многосто - роннего международного договора, что обязывает страны-участницы этого договора инкорпорировать его в на циональное законодательство и применять в качестве наци онального закона. В государствах-членах Ев - ропейских сооб ществ унификация права приобретает все большее зна - чение благодаря использованию наднациональных юридических ин струментов! (директив и регламентов).

41!

Опыт показывает, что унификация в какой-либо области права с по -

путем включения в унифицированный акт наиболее оптимального национального варианта, устраивающего все страны, или путем разработки с помощью сравнительно-правового метода новых норм, которые более

купли-продажи (1936 г., второе издание — 1957-1958 гг.), которая имела большое значение для унификации международного торгового права.

Об унификации внутреннего права речь может идти и при множест венности правопорядков в одном государстве. В этом случае унифика ция осуществляется единым законодателем путем всеобщей кодифика ции, как это имело место во Франции по - сле революции 1789 г., в Германиипослеобразованияимпериииливфедеральном государстве, как, например, в Швейцарии. То же самое можно сказать и о частичной унификации в США на основе «единообразных законов». Любой штат может их инкорпорироватьвсобственноезаконодательство (например, «Единыйторговыйкодекс» действует во всех штатах, за исключением Луизианы).

Значение унификации права заключается в облегчении междуна- родно-правового сотрудничества. Такие «едино образные законы» де - лают излишним применение междуна родного частного права со всеми

ванное право уменьшает специфические «правовые риски» между на-

устранять противоречия, возникающие в процессе международных обме - нов. Унифицированное право создает также предпосылки для боль - шей! предска-

42!

Однако до сих пор стремление добиться ратификации международных соглашений по унификации всеми государствами мирового сообще - ства не увенчалось успехом. Идея всеобщей унификации остается нере - ализованной до сих пор. На практике процесс унификации права огра - ничен региональными рамками (например, в Скандинавских странах, в

шения является делом многотрудным, а пользование им как инструмен - том международного права довольно хлопотно, результаты, достигнутые с их помощью в области унификации права, неудовлетворительны. Одна - ко существу ют и другие методы унификации. Менее сложным и менее обязывающим методом могла бы стать разработка типового «единооб - разного закона», принятие которого носило бы ре комендательный характер. Такой метод практикуют преиму щественно в США и Британском Содружестве для унификации внутреннего права.

Рене Давид предлагает и другие методы, например создание нового универсального jus commune для регулирования международных отно шений. В качестве примера закрытости национальной правовой систе мы для международно-правового регулирования внешнеэкономических связей он приводит бывшие социалистические страны, которые, заме нив рыночную экономику плановым хозяйством, отказались и от «торгового права», которое регулировало их международные торговые отно шения. И потому ЧССР (в 1963 г.) и ГДР (в 1976 г.) были вынуждены принять обширные кодексы, регулирующиемеждународныекоммерчес кие сделки, когда требовалось применение права этих стран. Давид выступает и за метод унификации права по типу американского «Свода права» (Restatement of the Law). Хотя в США каждый штат имеет свое торговое и гражданское право, а правотворческая компетенция феде - ральных властей очень ограничена благодаря традиции общего права, право штатов во многом имеет сходные черты. Общие для всех штатов нормы, относящиеся к раз - личным отраслям права, объединены в упомя нутый «Свод». Он дополнен специаль - ными приложениями, в которых зафиксированы особенности регулирования каж - дого штата (см. с. 291). Давид предлагает распространить этот метод унификации в первую очередь на африканские страны, считает также возможным что-то подобное осуществить и в Европе, и даже в мире.

Разумеется, следует приветствовать любые идеи, стимулирующие процесс гармонизации права, но в целом, по-видимому, метод типового закона, тщательно разработанный с позиций сравнительного права, наиболее привлекателен для обозримого будущего! .

43!

Наряду с унификацией права посредством «единообразно го закона» на основе международно согласованных или схожих по сути общих условий купли-продажи или торговых обычаев в определенной сфере экономики (в оптовой торгов ле сырьем, банковском деле, страховании, транспорте) формируется универсальное право контрактов. В качестве примера следует упомянуть общие условия торговли Лондонской ассоциации хлебной торговли, условия поставки, разработан ные Экономиче - ской комиссией ООН для Европы (ЭКЕ), по экспорту машин и оборудо - вания, и так называемые Между народные общие условия торговли (на - пример, оговорка о торговле на условиях «фоб», «сиф» и т.д.), «Унифи - цированные директивы и обычаи по использованию (товарных) аккредитивов», разработанные Международной торговой па латой в Пари - же. Многие специалисты усматривают в сово купности всех этих регу -

Kropholler, ааО, S. 119 ff.).

С конца XIX века унификация наиболее успешно осущес твлялась в области частного права, торгового права, хозяй ственного и трудового права, авторского права и защиты прав промышленной собственности, правового регулирования транспорта (право железнодорожных пере - возок, морское право, воздушное право), а также частично в области процессуального права, особенно в том, что касается признания ино - странных судебных и арбитражных решений. В тех же случаях, когда в унификации материального частного права не было необходимости или ее невозможно было осущес твить, унифицировались коллизионные нормы, что позволя ло избегать элементов случайности и возможной предвзятости при принятии решений местными судами по делам с иностранным элементом.

Действительно, материальное частное право, в широком смысле этого слова, в наибольшей степени приспособлено для унификации на международном уровне.

Zweigert, Kropholler, Quellen des Internationalen Einheitsrechts, 3 Bдnde, 1971).

Следует подчеркнуть заслугу Лиги наций и ООН в деле унификации правового! регулирования обращения ценных бу-

44!

маг, подсудности третейским судам, равно как и заслугу Рим ского института по унификации частного права (основан в 1926 г.), разработавшего проект закона о купле-продаже, Гаагских международных конференций по МЧП и различных международных организаций по унификации транс - портного, авторского и трудового права. Заслуживает упоминания решение ООН (1966) о создании Комиссии по праву международной тор - говли (ЮНСИТРАЛ), цель которой — содейст вовать прогрессивному согласованию и унификации норм права международной торговли. Са - мым крупным ее успехом стало принятие в Вене в апреле 1980 года Кон - венции ООН о договорах международной купли-продажи товаров

(см. Schlechtriem. Einheitliches UN Kaufrecht, 1981).

Ужедавнонасменудалекоидущимпланаморазработке унифицированного мирового права пришло трезвое понима ние того, что лишь по - требности международного правового регулирования могут служить сти - мулом для успешной реализации проектов унификации. Эти потребности проявляются прежде всего в вышеназванных областях права (но не в зе -

дельцев отелей, соглашение о еди нообразном регулировании организации туризма, соглашение о едино образном регулировании ответственности владельцев средств гру - зового транспорта. Римский институт унификации частного права (ЮНИДРУА) занимается разработкой проектов соглашений, цель которых — обеспечить на основе типовых контрактов единообразное регулирование складского дела, торгово - го представительства и лизинга. Такая фрагментарная унификация в прошлом была вполне оправданна и не избежно сохранится в ближайшем будущем. Но уже сегодня приходит осознание того, что подобный метод унификации права лишь порожда ет дополнительные проблемы. Они заключаются, с одной стороны, в формировании все более усложняющегося «заплаточного» унифициро ванного регулирования, противо - речивого по своей сути, причем его становится все труднее отграничивать от неуни - фицированного национального права. С другой стороны, выяснилось, что унифика - ция права в какой-либо определенной узкой сфере невозможна без использования

45!

системах многих стран может породить иллюзию легкости их исполь зования для

унификации. Однако национальная судебная практика сви детельствует о существен - ных различиях в понимании сути этих поня тий, скрываемой за внешне одинаковой словесной формой. Поэтому техника такой разрозненной унификации без разработ - ки общей понятийной основы еще долго будет оставаться неудовлетворительной. Это говорит о необходимости принять энергичные меры по включению основных циви - листических понятий в процесс унификации права, разработать необходимый мини - мум общих норм договорного и деликтного права, которые смогут рассчитывать на поддержку в международном плане и облегчить применение действующего унифи - цированного права путем устранения различий при толковании. Тем самым будет расчищена почва для грядущих проектов унификации права (см. Kotz, aaO).

Многочисленные трудности, связанные с разработкой и введением в

действие на национальном уровне «единообразных законов», обусловле - ны как психологическими причина ми (консерватизм мышления, «право - вой национализм»), так и чисто профессиональными различиями в трак - товке правовых понятий и представлений, что может быть преодолено с помощью предварительных сравнительно-правовых исследова ний. По - мимо этого существуют факторы и политические: пар ламенты, как пра - вило, трудно склонить целиком принять проекты, разработанные на международных конференциях. Некоторые стремятся смягчить внутри - политические труднос ти, полагая, что применение «единообразного за - кона» относится лишь к сфере международных отношений.

Отрицательным следствием такого подхода является наличие в каждом из государств, принявших унифицированный закон, двойного регулиро - вания в одной сфере, например, национального торгового права для ре - гулирования правоотношений внутри страны и «единообразного закона» для регулирования международных торговых сделок.

Опасность для идентичного применения унифицированно го права в какой-либо сфере заключается и в различном тол ковании национальны - ми судами «единообразного закона». Преодолеть это можно лишь путем тщательнейшей разработки «единообразного закона». Подобно тому как единообразное применение национального права обеспечивается лишь Высшим апелляционным судом, единообразное применение унифициро - ванного права в долгосрочной перспективе может быть обеспечено лишь какой-либо международной судебной инстанцией. Единообразное толко - вание права ЕС обеспечивается Судом Сообщества (ст. 164 и ел. Догово - ра о ЕС). Следует только приветствовать, что государства-члены ЕС пере! -

46!

дали Суду Сообщества компетенцию также толковать правовые понятия соглашений, которые государства-члены заключают между собой в соот - ветствии со ст. 220 Договора о ЕС. В мире практически не существует международных судебных инстанций, подобных Суду ЕС, которые были бы наделены компетенцией единообразно толковать международно уни - фицированное право (см. Kropholler, aaO, 137 ff.).

А пока подобная международная судебная инстанция не создана вер - ховными судами отдельных государств, необходи мо, по-видимому, обме - ниваться информацией о судебной практике с применением унифициро - ванного права. В любом случае, если верховные суды стран-участниц соответствующего договора по-разному толкуют «единообразный закон», не существует другого выхода, кроме как обратиться к коллизи - онным нормам для решения вопроса о том, правила толкования какой страны — скажем, Франции или Германии — следует применять в том или ином конкретном случае. [Иная точка зрения высказана Кассаци - онным судом Франции в деле Носке, Rev. crit. 53 (1964), 264 и Верхов -

ным федеральным судом ФРГ (DPRspr. 1962-1963, No 44).]

Результатом применения «единообразного закона» должна стать уни - фикация материального права, а не решения, до стигнутые с помощью коллизионных норм. Это означает, что унифицированное материальное право исключает примене ние МЧП. До тех пор, пока не создана между - народная судеб ная инстанция для толкования «единообразного закона», высшие судебные национальные инстанции должны применять наилучшее с их точки зрения толкование, пусть даже противоречащее уже существующим другим толкованиям.

§ 3. Метод сравнительного права

Литература

ANCEL, Utility et methodes de droit compare (1971). Constantinesco, Rechtsvergleichung II: Die rechtsvergleichende Methode (1972).

DЦLLE, «Rechtsdogmatik und Rechts vergleichung®, Rabeis, Z., 34 (1970) 403. DROBNIG, "Methodenfragen der Rechtsvergleichung im Lichte der «International

Encyclopedia of Comparative Law», in: Ius privatum gentium, Festschrift Max Rheinstein I (1969) 221.

!EЦRSI, Comparative Civil (Private) Law (1979).

47!

ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (2nd edn. 1964).

FIKENTSCHER, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 4 vols. (1975-1977).

FRANKENBERG, "Critical Comparisons: Re-Thinking Comparative Law", 26 Harv. Int. LJ 457 (1985).

JESCHECK, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafrechtsver-gleichung (1955).

KAHN-FREUND, «Comparative Law as an Academic Subject®, 82 LQ Rev, 40 (1966).

LANGROD, "Quelques reflexions methodologiques sur la comparaison en scince juridique", Rev. int. dr. сотр. 9 (1957) 353.

LAWSON, "Comparative Law as an Instrument of Legal Culture", in: Lawson, The Comparison (Selected Essays, vol. II, 1977) 68. "Some Reflexions on Comparative Law», id. 58.

LOEBER, ' 'Rechtsvergleichung zwischen Landern mit verschiedener Wirtschaftsordnung", Rabeis. Z. 26, (1961) 201.

NEUMAYER, ' 'Ziele und Methoden der Rechtsvergleichung'', in: Recueil des travaux suisses presentes au Congres international de droit compare 9 (1976) 45.

RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 1. Die Fachgebiete des Kaiser- Wilgelm-Instituts fьr auslдndisches und internationales Privatrecht', in: 25 Jahre Kaiser-Wilhelm-Geselschaft zur Fцrderung der Wissenschaften III (1937) 77, reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 180.

RHEINSTEIN, «Comparative Law — Its Functions, Methods and Usages', 22 Ark.L.Rey. 415, printed in: Rheinstein, Gesammelte Schriften I (1979) 251. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (1974), §2.

SANDROCK, Ьber Sinn und Methode der zivilistischen Rechtsvergleichung (1966).

SCHLESINGER, "The Common Core of Legal Systems, An Emerging Subject of Comparative Study", in: Twentieth Century Comparative and Conflicts Law, Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema (1961) 65.

SCHMITTHOFF, "Die kьnftigen Aufgaben der Rechtsvergleichung", JZ (1978) 495.

TUNC, ' 'La Possibilite de comparer le contrat dans des systemes jurid-iques д structures economiques differentes", RabelZ 27 (1962) 478.

ZWEIGERT/PUTTFARKEN, "Zur Vergleichbarkeit analoger Rechtsinstitute in verschiedenen Gesellschaftsordnungen", in: Zweigert/Puttfark-en (eds.), Rechtsvergleicung (1978) 395.

ZACHER (ed.) Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs (1977).

ZWEIGERT, "Rechtsvergleichung, System und Dogmatik", Festschrift Bцtt; eher (1969) 443.

Die kritische Wertung in der Rechtsvergleichung, Festschrift Schmitthoff (1973) 403! .

48!

По словам Густава Радбруха, «науки, вынужденные зани маться соб - ственной методологией, — больные науки».

По нашему мнению, сравнительное правоведение не заслужило подобной оценки. Во-первых, компаративисты всего мира находятся еще в стадии экспериментаторства и не чувствуют себя связанными собственной методологией. Во-вторых, до сих пор мало что написано о сравнительно-право - вом методе. Так что симптомы болезни отсутствуют. То же самое можно сказать о давно существующем «законодательном» правоведении, кото рое успешно развивается со времен великих западноевропейских кодификаций. Однако, несмотря на это, вместо того чтобы задуматься над созданием метода, мы пользуемся сравнительно-критическими обзорами при подготовке как национальных законов, так и различных международных регулирующих актов. Это справедливо и по отношению к современному правоведению как критическому методу правовой науки в том смысле, как его понимал и применял Э.Рабель. Правда, сегодня действу ют другие причины. Эта наука и сегодня столь молода, что не смогла еще выработать канонического мето - да. И сейчас пра вильный метод отыскивается для каждого конкретного слу - чая с помощью проб и ошибок. По собственному опыту компара тивист знает, что у него нет точно разработанного плана и что он может быть сформулирован лишь в виде рабочей гипотезы, которая еще должна дока - зать свою практическую приме нимость в отношении результатов срав - нительно-правового исследования.

В предыдущей главе уже приводились примеры основной ошибки ранних теоретических построений. Она заключалась в телеологическом подходе, согласно которому основания, цели и методы сравнительного правоведения выводились из заранее данного философско-правового или доктринального постулата. Даже сегодня вызывает сомнение возмож - ность создания теоретически обоснованного, логического и само достаточного метода сравнительного правоведения, который мог бы претендо - вать на безошибочность. Более того, созда ется впечатление, что в срав - нительном правоведении, как, впрочем, и в правоведении в целом (о практике применения права речь не идет), вспомогательная роль трезво - го расчета, здравого суждения и даже интуиции всегда сохранится. Ну а если! речь вдет о критической оценке, выборе оптимального

49!

решения, решающим критерием часто становится лишь прак тическое доказательство, которое одно лишь будет в состоя нии пролить свет на истинное положение вещей.

«Больной наукой», в смысле выражения Радбруха, сегодня является, по-видимому, не сравнительное правоведение, а правовая наука в целом. Хотя традиционный нерефлектиру-ющий и самоуверенный догматизм оказался на удивление поразительно живучим, стало совершенно оче - видным, что цепляться за него означает обманывать самого себя.

Считать, что новые, более реалистические методы, основанные на данных экспериментальной социологии и потому учитывающие много - кратно усложнившуюся действитель ность, реально отражают совре - менное правовое мышление, означало бы принимать желаемое за дей - ствительное. Один из этих новых методов — сравнительное право — в наибольшей степени подходит, чтобы поставить правовую науку на но - вую реальную основу. Оно не только вскрывает пустоту догматического системного правового мышления прошлого, но и развивает, будучи не связанным с национальной доктри ной и непосредственно обращенным к потребностям право вого регулирования в жизни общества, собственную новую систему, связанную с нуждами людей и потому способную эффективно функционировать. Сравнительное право не ог раничивается ис - ключительно практикой. Оно создает усло вия для более глубокого изу - чения правового материала, что бы добиться его адекватного осмысления и в конечном счете поднять право на более высокий качественный уро - вень. Поэтому представляется целесообразным более подробно оста новиться на сравнительно-правовом методе. И не потому, что сравнительное правоведение якобы больно, а потому, что правовая наука в целом больна, а сравнительное правоведение — хорошее лекарство от болезни.

Наконец, сравнительно-правовой метод — это не только определенная система мышления — сумма критериев, которая должна обеспечить до - стижение правильного результата, — но и рабочий метод.

Как на практике подступиться к сравнительно-правовому исследованию? Вступление, подобное данному, должно ввести начинающего в курс дела; оно должно показать, что уже достигнуто в этой области, чтобы новичок не приступал к работе впотьмах и не терял времени на

50!