Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

торым право — результат развития народного духа. Ведь с помощью сравнительно-правовых исследований это можно было бы легко доказать (или опровергнуть). Но Савиньи и его школа ограничили сферу своих на - учных исследований лишь римским и германским правом, отказавшись от изучения права других стран. И именно в резко отрицательном отно - шении исторической школы права к различным естественноправовым теориям следует искать объяснение неприятия ею сравнительного право - ведения. В действительности же нельзя отрицать, что сравнительноправовые исследования, цель которых — поиск и выявление более эф - фективных правовых решений, в чем-то близки естественно-правовым теориям.

II

Сравнительное правоведение в его нынешнем виде сфор мировалось под воздействием двух совершенно различных течений: привлечения иностранного права при создании новых национальных законов (законодательного сравнительного правоведения); сравнительного анализа раз - личных правопо-рядков с целью лучше изучить сам феномен права (на - учно-теоретического правоведения).

В историческом плане законодательное сравнительное правоведе-

практиков, основная цель которой (если попытаться отыскать в ней срав - нительно-правовые аспекты) заключалась в том, чтобы на территории Франции действовало единое право, состоящее из сплава римского пи - саного права южных провинций с кутюмами (по преимуществу гер манского! происхождения) севера.

81!

кации и внутригерманской унифика цией права. Свои первые шаги оно сделало в торговом праве, где естественная потребность в унификации была особенно насущной. При создании Общегерманского вексельного регулирования 1848 года и Общегерманского торгового законодательства 1861 года опирались при разработке этих актов не только на сравнитель - ное исследование общего права немец ких провинций, к которому отно - сился и действовавший в Рейнланде французский торговый кодекс, но в еще большей степени на нидерландское торговое законодательство (Wet-

тельной мере послужил основой для Общегерманского торгового законо - дательства 1861 года, рав но как и «Протоколы совещательной комиссии по разработке общегерманского торгового кодекса» (1857), является тому свидетельством.

Новеллы 1870 и 1884 годов к акционерным законам также опирались

тельными и результативными сравнительно-пра вовыми исследованиями, правовыми дискуссиями.

ме уго ловного законодательства. Они берут начало в монументаль ном

разработать обоснованные предложения для зако нодателя на основе сравнительно-правовых исследований была осуществлена научная ра - !бота, в которой приняли учас-

82!

тие почти все известные немецкие ученые-юристы, специа листы в области уголовного права. Исключительная важность этой работы хорошо известна и общепризнана (см. Jescheck, ааО, S. 13). Почти 20 лет спустя Вольфганг Миттермайер, Хеглер и Кольрауш в своей работе «Проект общегерманского уголовного кодекса» (1927) осветили все важнейшие проблемы политики в области уголовного права и некоторые вопросы, вызывающие острые споры среди иностранных спе циалистов и компара - тивистов.

И даже для нынешней реформы уголовного права, которая после продолжительных дебатов постепенно движется к сво ему завершению, были проведены обширные подготовитель ные сравнительно-правовые иссле -

сравнительного правоведения может служить, наконец, триумф немецкой науки гражданского права, — ГГУ, которое 1 января 1900 г. завершило кодификацию частного права в Германии. Даже этому уложению при - шлось выдержать жесткую конкуренцию не только со стороны действо - вавшего до него права провинций, особенно общего и прус ского права и

шего использования сравнительно-правового метода в научной разра - ботке и создании нового кодекса, так как этот метод на практике дока - зал свою ценность как инструмент кодификации. Вместо этого ГГУ был навязан замкну тый в самом себе понятийный аппарат, теоретической основой которого служили по преимуществу принципы общего права немецких провинций. Тем самым функционально-эм пирическому срав - нительному методу надолго был закрыт путь в немецкую правовую на - уку.

В целом после окончания работы над уложением пол ностью отказались от использования сравнительно-правового метода при разработке новых правовых актов. И он потерял силу своего воздействия. ГГУ и другие законы того времени, появившиеся в результате предварительных сравнительно-правовых исследований, не дали импульса для более ин - тен! -

83!

сивного использования сравнительного правоведения в ка честве науч - ного метода. В практике же законотворчества сохранился общий стиль: разработку более или менее значи тельных проектов осуществлять на основе сравнительно-правовых исследований.

III

Развитие сравнительного права как инструмента законо творчества и

1. В Германии потребовалось особенно много времени для признания сравнительного правоведения — и это не смотря на укоренившуюся тра - дицию сетовать на националь ную ограниченность немецкой правовой науки. Сетования ведут отсчет с 1810 года, когда Фейербах бросил упрек «немецким правоведам» в том, что они вечно подвергают науч ному анализу лишь «национальное или ставшее националь ным» (A.v.Feuerbach, Kleine Schriften vermischten Inhalts, 1833, 152, 162). Сам же Фейербах в посмертно опубликован ной статье «Идея и важность всеобщей юрис - пруденции» (Биографическое наследство II, 1853, 378) выдвинул идею создания всеобщей правовой науки на основе универсальных принципов сравнительного права. Он, правда, практически не занимался сравни - тельным правом. Спустя несколько десятилетий упрек Фейербаха отозвался эхом в критике Иерингом правовой науки, которая дегради - ровала до уровня партикуляристской юриспруденции. Иеринг также не был компаративистом, несмотря на многочисленные ссылки на иностранное право, разбросанные по его работам. Однако без его право - вой доктрины и телеологической методики, которые он отстаивал и ре - ализовал, сравнительное правове дение в его сегодняшнем виде было бы немыслимо (см. Zweigert, Jherings Bedeutung, aaO, passim). Даже Э.Рабель вынужден был констатировать в своей первой программной публикации «резкую самоизоляцию нашей правовой науки», из которой немецких юристов впервые вывел Версальский договор (Aufgabe, aaO, S. 17)! .

84!

Историческая школа права, которая, скорее спекулятив но, нежели исторически ставила народный дух на одну доску с римским правом, развиваемая пандектистами юриспруден ция, основанная на замкнутой си - стеме норм обычного права, и, наконец, правовой позитивизм конца прошлого века не создавали благоприятного климата для успешного раз - вития сравнительного права: его роль в правовой науке не была признана. Например, позитивист Бирлинг в своей работе «Учение о юридиче - ских принципах» (I, 1894, 33) отмечал, что от сравнительного права не следует ожидать ни малейшей пользы для учения о юридических прин - ципах. Даже после отказа от позитивизма в начале XX столетия в связи с поисками неокантианцами «подлинного права» сохранилось двоякое отношение к сравнительному правоведению. Штаммлер категорически отказался рассматривать сравни тельное право в качестве средства по - знания «подлинного права»: еще ни разу не удавалось путем сравнения постичь безусловную действенность полета мысли, без чего не могло бы обойтись ни одно научное исследование права (см. Учебник философии права, 1922, II). Даже Ратбрух, в статье «О сравнительно-правовом мето -

де» (Zeitschrift fьr Kriminal-psyhologie u. Strafrechtsreform, 2, 1905/1906)

энергично отстаивая ценность сравнительного права как «вспомогатель - ного средства законотворчества для получения максимально объективной картины действующего права», отрицал его зна чение для выявления сути права. С его точки зрения, рас смотрение множества действующих зако - нодательств не при ведет к постижению подлинного права. Оно проявля - ется не эмпирически, а априорно (ааО, S.423). И в дальнейшем он также не признавал за сравнительным правом места в «чис той, догматической, систематической науке права» и причислял его вместе с историей права и социологией права к «социальной теории права» (Rechtsphilosophie,

приходилось преодолевать в Германии сравнительному правоведению как правовой дисципли не. И хотя его история представляет собой не - прерывное развитие, оно рассматривалось долгое время большинством юристов во всех странах, сознательно или неосознанно, как некая эзотерическая! забава небольшого числа «аутсайдеров».

85!

Это объясняется, по-видимому, тем, что повседневная юри дическая жизнь связана в основном с национальным правом. Кроме того, эпоха правового позитивизма значительно уси лила ориентацию на изучение национального права. И, к сожалению, нельзя с уверенностью конста - тировать, что эта точка зрения полностью преодолена и в наши дни. Сравнительное правоведение еще не заняло прочного, достойного и по-

2.В других странах положение со сравнительным правом мало чем отличалось от существовавшего в Германии. Пред взятость в отношении иностранного права ощущалась там не меньше, хотя ее проявление не было выражено столь очевидно и в столь догматической форме. Национальные предрассудки были повсеместным явлени - ем. Э.Рабель, энергично критиковавший замкнутость немецкой правовой науки, считал, что положение со сравнительным пра - вом в других странах дает не меньше поводов для аналогичной критики (ааО, S.12). На этом фоне успешное развитие сравнительного правоведения должно быть еще более убедительным.

3.Современное сравнительное правоведение как целенаправленное и систематическое противопоставление разных правопорядков зарождается в начале XIX века. Причем, как это ни странно, одновременно в ряде стран и в схожей интеллектуальной атмосфере. Причинами этого процесса стали скорее практические цели, нежели теоретические или философские построения. Они направлены на проведение реформ и улучшение качества национального права и основаны отчасти на естественном интересе к знанию иностранного права и убеждении, что «другие», может быть, тоже могли бы

что-то предложить. Это была первая реакция за предшествующие кодификации, подготавливая которые правовая наука сосредоточивалась преимущественно на «собственном пра вопорядке». Характерно в этом отношении высказывание Цахарии по поводу основания первого в мире сравнительноправового журнала «Критический журнал правоведения и законодательства зарубежных стран» (№ 1, 1829, 25):

«Если исходить из ныне существующего литературного обмена меж ду народами Европы и состоянием права европейских государств, то можно сделать вывод, что происходящее в науке права и законодатель стве одного из них представит больший или меньший интерес для других европейских народов и государств. Попытка сде - лать! более доступ-

86!

круг интересов этих юристов был гораздо шире и охватывал все право -

современном смысле, включающее сравнительную оценку правопорядков различных стран, предпринял Миттер майер. Значения этого исследова - ния не умаляет тот факт, что его целью была подготовка реформы уго - ловного процесса в общем праве, то есть оно было чисто утилитарным.

В ре зультате появился целый ряд научных исследований, качест во кото - рых отвечало самым высоким требованиям. Миттер майер скрупулезно сравнивал определенные отрасли права и правовые институты. Он не ограничился одними законами, но рассматривал судебную практику и фактическую политическую и социальную среду функционирования пра - ва. Названия его основных сравнительно-правовых работ говорят сами за себя: «Теория доказательства в уголовном процессе со гласно позитив - н ы м з а к о н а м и н о р м а м ф р а н ц у з с к о г о у г о л о в н о г о законодательства» (1809); «Теория доказательства в немецком уголовном процессе на примере применения зако на в суде и немецкие кодексы в

87!

Под явным влиянием и по примеру Миттермайера Феликс во Франции

странным правом, а также стимулировать их усилия по улучшению каче - ства отечественного права. Если учесть, что это было время фанатично - го обожания французскими юристами своего ГК, то можно представить отчаянную смелость предпринятого шага. И неудивительно, что уже через несколько номеров журнал, успевший уже несколько раз сменить название, вынужден был уделять французскому праву все больше внима - ния. Сам Фёликс как издатель занимался только иностранным правом, которому в журнале отводилось все меньше места. В 1850 году выход журнала прекратился. Но как основатель сравни тельного правоведения Феликс имел, по-видимому, больший успех во Франции, чем Миттермай -

воведения. После того как в 1831 году в Коллеж де Франс была создана кафедра сравнительного правоведения, в 1846 году на юридическом фа - культете Парижского университета учреждается кафедра сравнительного уголовного права, по ко торому читались лекции уже с 1838 года. Однако желание Феликса прочитать курс лекций по частному праву так и не исполнилось. Тем не менее с полным основанием можно ут верждать, что инициатива Феликса, особенно основание им своего журнала, дала первый толчок для развития сравнительного правоведения во Франции.

В Англии Тайный совет, являясь высшей судебной ин станцией империи, по необходимости вынужден был приме нять право разных стран. И в этой связи требовался более свободный доступ к источникам, благода - ря которым можно было бы познакомиться с системами иностранного права. УдовлетворениюэтойпотребностислужилаработаБурга «Комментарии к колониальным и иностранным законам са мим по себе и о том, что касается их конфликтов между собой и с правом Англии» (1838). Согласно заключению Бурга, комментарии включали (ааО, S.VI): гражданское право, то есть, по тогдашней английской терми - нологии, римское право; голландское право до введения там французско - го ГК; испанское право; парижские и нормандские кутюмы; дей ствующее! французское право; английское право; местное

88!

право колоний в Вест-Индии и Северной Америке; право США. Работа Бурга выполняла тройную задачу: во-первых, дать всеобъемлющую кар -

следственного права; в-третьих, изложить коллизионное право в различных отраслях. На Европейском континенте и в США эта работа рассматривалась как основополагающая в области сравнительного правоведения (см. Hug, aaO, 1065). Так что еще в 1924 году Э.Рабель констатировал, что «эта работа хотя и была создана для удовлетворения потребностей Тайного совета, но по богатству материала и тщательности его обработки могла бы вполне служить учебником сравнительного частного

права» (Aufgabe, aaO, S.12, Nr. 12).

Те же практические причины — прежде всего потреб ность англий - ских купцов в информации об иностранном праве — привели к созда - нию в Англии другой заслуживающей внимания книги по сравнительно - му правоведению на первых этапах его развития. Речь идет о работе Леона Леви, называющейся «Торговое право стран мира или торговое право Соединенного Королевства в сравнении с торговыми кодексами и законами следующих торговых держав (далее следует список из 58 (!) стран) и с институциями Юстиниана» (1854). Леви сравнил торговое право почти всех стран мира с торговым правом Англии. Рассмотрению каждой сфе ры правового регулирования в своей книге он предпосылает краткое резюме соответствующего английского законода тельства. Затем давались текст иностранного закона и крат кий анализ его применения в

ный унифицированный кодекс торгового права. Он рассчитывал добиться осуществления своего замысла на междуна родных конференциях. Он хотел, чтобы основу кодекса составляла его работа. Леви был первым, кто провозгласил международную унификацию отраслей права на основе всеобъемлющего сравнительно-правового исследования.

И в США период 1800-1850 годов был ознаменован рас цветом срав - нительного правоведения. Уже тогда американс кое право не было «до - !черним» по отношению к английскому

89!

общему праву. Традиционализм английского права практи чески не отве - чал экономическим и общественно-политическим условиям новой стра - ны, перед которой стояли важные задачи общественного развития. Кроме того, оставалась враж дебность к Англии и всему английскому после освободительной войны и новой войны 1812 года. И потому вполне понятно желание наиболее известных и влиятельнейших аме риканских юристов того времени — Джозефа Стори и в еще большей степени Джеймса Кента — вернуться к римскому праву и праву континентальной Европы, чтобы разрабатывать новые и отвечающие американским усло - виям нормы.

Этот возврат к чуждым источникам права не ограничивал ся лишь тео - рией. Влияние Стори и Кента на судебную практику и доктрину было огромно. В первую очередь «Коммен тарии» Кента служили основой американского права того времени. А кроме того, Стори и Кент были из - вестными судь ями. И не случайно именно в этой стране англо-амери - канской правовой семьи было принято столь большое количество знаменитых судебных решений, в основе которых часто ле жит гражданское право (подробнее см. Pound, aaO; Влияние французского права в Амери - ке, JLL.Rev.3, 1909, 354). Открытость и интерес к иностранному праву не были уделом ограниченного круга людей, как в других странах. Это было характерно для всей юридической среды США того времени. Анонимный

Всередине прошлого века интерес к гражданскому праву, который во многом объяснялся приверженностью американ ского движения за неза - висимость естественному праву, стал падать и ко времени гражданской войны вообще угас.

Вдругих странах наблюдался аналогичный процесс, прав да, не столь ярко выраженный. И следует согласиться с Хугом в том, что интерес к сравнительному! правоведению как

90!