Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

сохранилось в южных областях Франции. На севере Фран ции, наоборот, после вторжения туда франков и образования ими собственного государ - ства римское право стало вытесняться, так как у франков было собствен - ное довольно разви тое обычное право германского происхождения, ко - торое в дальнейшем было закреплено путем придания ему внешней формы благодаря изданию ряда законов, важнейший из кото рых — «Салическая правда». В XI-XII веках начался ренессанс римского права в связи с изучением его постглоссатора ми в Северной Италии. Это нашло сильный отклик на юге Франции. И уже в XII веке римское право препо - дается в университетах Монпелье и Тулузы. Даже на севере изучение римского права находит все большее распространение. Но при этом не происходит вытеснения франкского обычного права. Тем самым закла - дывается основа для разделения французского правового пространства на две приблизитель но равные сферы влияния: южных областей с их писаным правом, основанным на римском праве, и северных — с преобладанием германского обычного права (кутюмов). Гра ница между этими сферами влияния различных источников Права проходит по устью Жи - ронды параллельно Луаре на восток к Женевскому озеру.

Таким образом, на V5 территории современной Франции, прилегающей к ее северным границам, господствовало право кутюмов, а на юж - ных 2/5 — писаное право. Такой территориальный раздел между писаным правом и кутюмами не следует понимать буквально. Даже на юге страны в таких городах, как Бордо и Тулуза, и прилегающих к ним регионах дей - ствовали кутюмы, зафиксированные письменно. И хотя они подверглись влиянию римского права, но сохранили в основном германские элементы.

В то же время и в областях, где действовали кутюмы, римское право не отвергалось полностью. Поскольку ряд правовых проблем — как, например, в области договорного права — не был урегулирован кутюма - ми в достаточной мере, охотно обращались к детально разработанному как по содержанию, так и с точки зрения формы римскому праву. И по - тому на севере распространилась точка зрения, что к рим скому праву, как к писаной мудрости, следует обращаться с точки зрения его субси - диарного применения и в целях толкования в том случае, если в кутюмах нет!ответа на поставленный вопрос.

121!

Любопытно, что во Франции римское право — в противо положность тому, как это имело место при рецепции его позднее в Германии, — рассматривалось как авторитетное и ценное отнюдь не потому, что это было право Римской им перии. Французские короли были заинтересова - ны в укрепле нии своего суверенитета в рамках и в противовес Священ - ной Римской империи и сохранении своего государства. Поэтому королевские юристы всячески защищали тезис о том, что римское право действовало во Франции не как навязанное Римом, а было воспринято естественным образом как обычное право или в силу присущих ему вы -

соких качеств: поп ratione imperii, sed imperio rationis.

И потому во Франции рецепция римского права никогда не оспаривалась, как это было позднее в Германии. Оно применялось в той мере, насколько отвечало местным обычаям юга, или в силу большей эффек - тивности регулирования по сравнению с кутюмами на севере.

В конце правления Каролингов и в начале правления Капетингов, также в X-XI веках, французское правовое про странство было раздроб - лено на множество мелких и мель чайших правовых территорий, на кото - рых возникли владения церковной и светской знати (ср. M.Heis, aaO, S. 152 ff.). В X веке появился ряд трактатов, принадлежавших перу авто ри-

книгу Жостиса и Пле (Jostice et Plet), в которой описываются кутюмы Орлеана (со значительными вкра плениями римского и канонического права), затем кутюмы Бовези (Beauvaisis), описанные Филиппом де Бо - мануаром (Ph. de Beaumanoir), и Свод нормандского обычного права

(Grand Coutumies de la Normandie), который до сих пор является основ -

ным источником права Нормандских остро вов. Но это никак не повлия - ло на укоренившуюся устную традицию обычного права севера Фран - ции. И если судья не знал соответствующей нормы применяемого кутю - ма, чтобы ее установить, он был обязан провести «поголовный

опрос» (enquete par turbe), во время которого определенное число мест - ных жителей той провинции, о которой шла речь, должно было по памя - ти воспроизвести содержание кутюма. Раз дробленность кутюмов, труд - ность определения их содер жания и, как следствие этого, правовая !нестабильность

122!

способствовали, наряду с другими причинами, усилению абсолютиз-

ма во Франции в XV веке. В 1454 году Карл VII издал ордонанс Монти-ле-Тур (Montils-les-Tours), согласно которомупровинциаль - ным властям в сотрудничестве с ко миссией королевских экспертов предписывалось записать все местные кутюмы, а уже записанные заново пересмотреть. И хотя эта работа шла медленнее, чем предполагалось, сопротивление отдельных провинций, особенно Нормандии, было в кон - це концов преодолено (подробнее см. Dawson, ааО). Совершенно очевидно, что укрепление центральной королевскойвластирезкоусили - ло сопротивляемость тради ционного обычного права римскому праву. «Редактирование кутюмов в XVI веке, — пишет французский исто - рик права Оливье Мартан, — по инициативе королевской власти, без сомнения, избавило Францию от тотальной рецепции рим ского права, осуществленной в Германии» (ааО, р. 13). Очевидно также, что запись кутюмов создала предпосылки для формирования об - щефранцузского обычного права (droit coutumier commun), а позд - нее и для слияния обычного и пи саного права. Без этого невозможно было бы реализовать идею создания единого права во Франции с по - мощью ГК 1804 года. К концу XVI века все важные кутюмы, за ис - ключением кутюмов чисто местного значения, были перепи саны в соот - ветствии с предписанной кодексом процедурой. Было подсчитано, что накануне французской революции действовало не менее 60 общих кутюмов (coutumes gene-rales), частично повторявших друг друга, на территории сразу нескольких провинций и 300 — чисто местно -

го значения (coutumes locales).

Очевидно, что это вело к разнобою в регулировании с помощью кутюмов. Одна и та же проблема по-разному решалась в разных провинциях. Так, бретонец составляет в Париже завещание, а кутюмы Бретани требуют иной формы составления заве - щания и по-иному определяют действительность завещания, чем кутюмы Парижа.

Это способ ствовало активному развитию во Франции в XVI веке юридической дисциплины, которая сегодня называется «Международное частное право» (МЧП). Она связана с именами Дюмулена (1500-1566) и особенно Д'Аржантре

(1519-1590) (см. Gamillscheg. Der EinfluЯ Du-moulins auf die Entwicklung der Kollisionsrecht, 1955).

Если в результате переписи всех более или менее важных кутюмов правовая нестабильность существенно уменьшилась, то различия в ма - териально-правовом регулировании кутюмов устранить не удалось, !равно как и правовые разли-

123!

чия между провинциями с «писаным правом» и обычным. По мере укрепления абсолютизма во Франции все чаще ощуща лись отрицатель - ные последствия правовой раздробленности и все настоятельнее становилась потребность в создании единого общефранцузского граждан - ского права.

Важный шаг по пути сближения отдельных кутюмов был сделан Парижем. Обычное право этого города было зафиксировано в письменной форме в 1510 году, и с тех пор его влияние постоянно возрастало. Этому

действовало обычное право, за исключением Бретани и Нормандии. Судья этого суда обязан был при менять различные кутюмы, и это спо - собствовало постепенной унификации норм, особенно в связи с само - стоятельным решением судьей вопросов, в отношении которых возника - ли сомнения, и в связи с восполнением им пробелов. В результате в 1580 году появилась новая расширенная редакция парижского кутюма. В нее был дополнительно включен раз дел, содержащий краткий обзор реше - ний Парижского суда по «общим вопросам». Все больше находила признание мысль о необходимости применения парижского кутюма по -

гражданского права сыграли известные юристы, не только профессора, но и практики: адвокаты, эксперты, королевские чиновники и судьи. Среди них следует назвать прежде всего Дюмулена. Он первым увидел единое право Франции в единой правовой мысли, которая пронизывала все разные по материальному содержанию кутюмы. Его рабо ты —

щих правовых принципов. В них он критически анализирует правовое содержание сравни тельных кутюмов и следует принципу: при отсут - ствии обы чая следует обращаться не к римскому праву, а к сходным по содержанию общим и ме стным обычаям Галлии (deficiente

consuetudine... non est recurrendum ad ius Romanorum, sed ad vieinas et generales et promiscuas consuetudines Galliae) (Gamillsched, aaO, S.88 ff.)!.

124!

Наряду с Дюмуленом следует также назвать Кокия (Соquille) (1523-1603). Он написал комментарий к кутюму граф ства Невер и «Ин - ституции французского права». В обоих трактатах он использует срав - нительно-правовой метод для гармонизации и сближения кутюмов.

Аналогичная задача стоит и перед современным сравнительным правом. Только сегодня объектом исследования являются не местные кутюмы, а национальное право.

Дюмулен, Кокий и ученые — их единомышленники XVI века вряд ли смогли бы в одиночку столь решающим образом способствовать раз - витию унифицированного права кутюмов без поддержки авторитет - ного и влиятельного юри дического сословия, особенно в Париже, кото - рое также рассматривало выполнение этой задачи как свою обязанность. Кошакер отмечал, что неприятие римского права в Англии (об этом еще будет сказано), равно как и умеренное и взве шенное его применение во Франции, объясняется среди про чего и тем, что в обеих странах до - вольно рано возникло организованное и потому влиятельное сословие юристов-практиков, которые считали себя союзниками королевской власти, были заинтересованы в создании единой королевской юстиции и открыто выступали сторонниками национального права. Уже в XIV веке священников, баронов и придворных аристократов заменили профессио - нальные судьи из третьего сословия. Они назначались королем, причем не только для рассмотрения отдельных тяжб или для конкретных засе - даний, а на неограниченное время, и по предложению Парижского суда выбирались постепенно из среды практикующих адвокатов и экспертов по праву.

В XV и XVI веках королевская власть признала за судьями право продавать и наследовать должности. И каким бы шокирующим ни казался нам сегодня этот факт,

вием, к которому они принадлежали, высоко образованных и со своим особым сти - лем жизни.

В противоположность Германии юридическое сословие во Франции не допустило обюрокрачивания судей. Французское гражданское право создавалось в основном практиками, будь то судьи Парижского суда, адвокаты или авторы литературных тру - дов! . Это право было, однако, по

125!

преимуществу старым правом Франции, не в последнюю очередь потому, что париж -

ский кутюм хотя формально и не являлся общим для всех правом, но по значению превосходил остальные кутюмы. Оно не поры вало своей связи с римским правом, используя его отточенные понятия, а когда было необходимо, и материально-право - вые нормы. Так что не только в Англии, но и здесь, во Франции, нашлись юристы, которые хотя и не предотвратили рецепцию римского права, но сгладили остроту проблемы и сохранили большую часть национального права (см. Koshaker, aaO, S. 169, 223).

Однако непосредственным образцом и ориентиром для со здателей ГК послужили работы юристов XVII и XVIII веков.

Прежде всего, это Буржон, парижский адвокат и блестя щий знаток кутюма своего родного города. В 1720 году он написал авторитет - ную работу под характерным названием «Общефранцузское право и парижский кутюм, сведенные к правовым принципам» (Le droit commun de la France et la coutume de Paris reduits en principes). Дру-

гой юрист — Дома (Domat, 1625-1695). Он был чистым теорети - ком, далеким от практики, с философским складом ума, испытал сильное влияние своего друга Паскаля.

Будучи крупным систематиком, он в своей работе «Граж данские за - коны и естественное право» (1689) системати зировал нормы рим - ского права, отвечающие требованиям своего времени в свете есте - ственно-правовых идей, и тем самым внес вклад в научные основы ГК. Но наибольшее влияние на редакторов ГК оказал Потье (Pothier, 1699-1722). Его сильная сторона заключалась не в обобщении и си - стематизации огромного количества материала и даже не в оригинальности мышления, а в том, что он, по утверж дению историка А.Дюма, «иногда ограничивался изложе нием на хорошем французском языке того, что до него уже говорил Дюмулен на плохой латыни». Как бы то ни было, Потье блестяще знал римское и кутюмное право, и, хотя он действовал скорее как эклектик, его многочисленные небольшие статьи об обязательственном праве, праве куп ли-продажи, найме, дарении и т.д. отличаются элегант ным стилем, кристальной ясностью и терми - нологической точностью.

Правовое единство французского права на протяжении всей исто рии своего развития в известной степени было достигнуто также и с помощью королевских ука - зов. Вплоть до XVI века эти указы касались ленного права, процессуального права и судоустройства. Лишь позднее ими стало регулироваться и материальное граж - данское! право. Мулан-

126!

ским ордонансом (1566) впервые начала регулироваться сфера, напо ловину от -

носящаяся к процессуальному праву.

В результате не принимались в расчет устные свидетельские пока зания по де - лам, в которых речь шла о ценностях, превышающих 100 франков. Эта норма, которая выполняет функцию формального предписания, до сих пор (разумеется, с другой стоимостной границей) сохраняется в ГК (ст. 1341, ср. т. II, с. 46 и ел.).

В XVII веке упоминаются Ордонанс о торговле (1673) и Морской кодекс (1681). В них содержалось специальное регулирование норм торгового и морско - го права. Эти акты заложили основу для разграни чения гражданского права в узком смысле этого слова от торгового. Это разграничение, к удивлению англо-амери - канских юристов, со храняется и по сей день в романской и германской правовых семьях (за исключением Италии и Швейцарии), и обе отрасли права регулиру ются различными кодексами. Наконец, три исключительно важных ордонанса были разработаны при Людовике XV его канцлером Дагу-иссо (Daguisseau). Один касал - ся права дарения (1731), второй — наследственного права (1735). Примечатель - но, что в них было преду смотрено различное регулирование для провинций с писа - ным правом и кутюмами.

Наконец, третий ордонанс касался фидеикомисса (1747). Первые два ордо - нанса заняли место в важных разделах ГК, третий — в очень узкой сфере, кото - рую ГК отвел фидеикомиссу как институту ушедшей в прошлое феодальной эпохи

(ср. Wilhelm, Gesetzgebung u. Kodifikation, aaO).

Несмотря на все усилия, процесс унификации граж данского права Франции накануне революции бьш далек от своего завершения. Как и раньше, оставалась зияющая пропасть между писаным правом и кутю - мами. Хотя важные, ставшие общегосударственными кутюмы были ко - дифицированы, разница между ними оставалась. И она столь явственно бросалась в глаза, что это дало повод Вольтеру для едкой насмешки:

«Ну не абсурдно ли, не чудовищно ли, когда правда в одной деревне считается ложью в другой? Какое варварство не дает гражданам одной страны жить по единым законам?.. И так на каждом шагу по всему королевству. Меняя лошадей на каждой почтовой станции, вы меняете законы» (Voltaire VII, 1838, Dialogues, p. 5).

Конечно, верно, что интеллектуальная основа для грандиозной работы по унификации была заложена наукой и прак тикой уже давно. Идея «унифицированного обычного права» или, как теперь стали чаще гово - рить, «французского права» была четко сформулирована и уже в течение 150!лет являлась лейтмотивом французской юриспруденции.

127!

Но для воплощения этой идеи единого французского граж данского права в действительность потребовались еще два фактора: мощный по - литический импульс французской рево люции и решительность Напо - леона.

III

«Промежуточным (intermediaire) называлось право времен революции между созывом Учредительного собрания в 1789 году и захватом власти Наполеоном Бонапартом. Оно вступило в силу в 1799 году. Это право, как никакое другое, в считанные годы основательно разрушило старый социальный порядок. Абсолютная монархия, все связанное с коро лем, дворянство, духовенство и судебное сословие, старое административнотерриториальное деление на провинции, феодальное земельное право, судебная система, налоговая система — все эти институты старого ре - жима были в корот кое время решительно уничтожены. Их место занял общественный идеал Просвещения, как его понимали Дидро, Вольтер и Руссо: индивид, как разумное и самостоятельно отвечающее за свои действия существо, с рождения обладает неотъемлемым правом на сво - боду совести, свободу веро исповедания, свободу на осуществление экономической деятельности. Между ним и государством более не сто - ят промежуточные сословные объединения старого режима. И государство обязано принять законы, освобождающие граж дан от отживших феодальных, церковных, семейных, цеховых и сословных пут и наде - ляющие всех равными правами.

Осуществляя эти требования, революционный законода тель развил в первые годы лихорадочную активность и дей ствовал слишком ради - кально в области индивидуальных гражданских прав. И умеренные составители ГК позже заняли более сбалансированную позицию в этом вопросе. В 1791 году декретом Учредительного собрания были от - менены безвозмездно все феодальные повинности, право первородст ва и законы о наследстве, устанавливающие особые приви легии в зависимо - сти от возраста и пола. Одновременно в наследственном праве устанав - ливался уравнительный прин цип как в отношении родственников по нисходящей линии и других наследников по закону, так и движимого и недвижимого! имущества: «Все наследники в равной степени на-

128!

следуют в равных долях имущество, причитающееся им по закону». При этом еще оставалась возможность в завещании отдать предпочтение од - ним лицам перед другими или отло жить выдачу наследства на долгий срок. Революция и этому положила конец: были запрещены не только субституты фи-деикомисса, которые функционально соответствовали ин - ституту назначения наследника согласно установленному поряд ку в не - мецком праве. Стремясь добиться раздела имений, революционный зако - нодатель пошел столь далеко, что отменил даже свободу дарения и заве - щания. Поэтому в 1793 году Конвент декретировал: «Право распоряжать - ся имуществом в результате смерти, между живыми, по договору дарения по прямой линии отменяется; как следствие этого, все потомки будут об - ладать равной долей в имуществе предков».

При наличии родственников по прямой линии насле додатель мог завещать лишь V 10, а при наличии родственников по боковой линии — лишь 76 своего наследства, да и то лишь в пользу третьих лиц, не являю - щихся его родственниками, поскольку иначе было бы нарушено «святое

странялась и на совершеннолетних, была отменена как несовместимая с правами человека. Огра ничения канонического права в отношении бра - ков были в значительной степени ослаблены. Требования к заключению браков, особенно согласие родителей, были сведены к минимуму. Сам брак рассматривался как «гражданский договор» (contrat civil). Соответ -

ментов или характеров». Это было неслыханно для того времени. Обос - нование этого принципа говорит само за себя: «Право на развод вытекает из индивидуальной свободы, невозможность разорвать брачные узы будет означать ее потерю». Было введено обязательное гражданское бра -

включая и внебрачных детей, в момент рождения которых по крайней мере! один из родителей имел другую

129!

семью, должны были получить лишь У 3 той доли наследства,которая им причиталась бы как законнорожденным.

Одним из наиболее важных программных требований революции с самого начала стало создание унифицированно го гражданского права. УжеУчредительноесобраниепровоз гласило: «Следует разработать гражданские законы, единые для всего королевства». В 1793 году Камбасерос подготовил первый проект. Он содержал 697 статей и был столь всеобъ - емлющ и сложен, что было выдинуто требование разработать «более простую и более философскую концепцию» (Fenet, ааО, I, p. XLVII). Второй проект, разработанный Камбасеро-сом на следующий год, содержал уже

ствии с конституцией Директории, — третий проект, обсуждение которо - го надолго затянулось и неожи данно было прервано в связи с захватом

одобрить или отклонить, но не менять. Далее проект передавался на рас - смотрение Законодательному со бранию, которое было, скорее, карика - турой на парламент, гак как оно также после заслушивания точек зрения представителей правительства и Трибунала могло лишь принять или отвергнуть проект без всяких дискуссий. После вступле ния этой конститу - ции в силу Наполеон энергично взялся за создание ГК. Он назначил со - стоящую лишь из четырех человек редакционную комиссию, в которую входили не пламен ные революционеры, а опытные практики. В качестве специалистов по кутюмам в нее входили Тронше (Tronchet), председа - тель кассационного суда, и Биго де Преамене (Bigot de Preameneu), оба

— бывшие адвокаты при Парижском суде. А специалистами в области !писаного права были Портали

130!