Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

!

2!

!

!

3!

К.Цвайгерт, Х.Кётц

ВВЕДЕНИЕ В СРАВНИТЕЛЬНОЕ

ПРАВОВЕДЕНИЕ В СФЕРЕ ЧАСТНОГО

ПРАВА

Том I ОСНОВЫ

4!

УДК 347.74/76

ББК 67.404.2 Ц25

Цвайгерт К., Кётц X.

Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. — Том I. Основы: Пер. с нем. — М.: Междунар. отношения, 2000.— 480с.

ISBN 5-7133-1048-5

!

!

©J.C. В. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, 1984

©Перевод на русский язык Ю.М. Юмашева, 1995

©Подготовка к изданию и оформление изд-ва "Международные отношения", 2000

ISBN S-7133-1048-5

(Российская Федерация)

!

5!

ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ

В настоящее время Россия переживает сложный процесс коренной ломки своего правопорядка и его адаптации к но вым социально-полити- ческим и экономическим условиям. Важную роль при этом может сыг - рать сравнительное право. Действительно, законодателю, с одной сторо - ны, необходимо учитывать национальные особенности и юридические традиции собственной страны при осуществлении в ней карди нальных правовых реформ. Но, с другой стороны, он должен знать опыт, накоп -

ствии с местными реалиями. Решения, предлагаемые правовой наукой по улучшению и реформированию правопорядка, станут эффективными лишь в том случае, если будут опираться на сравнительноправовой ме - тод. Именно этот метод позволяет выявить, как решается данная пробле - ма в иностранных правовых систе мах, и определить, в какой мере ее ре -

Многие факторы свидетельствуют о пользе применения сравнитель- но-правового метода в такой стране, как Россия, перед которой стоит сложная задача — создать правовые предпосылки для дальнейшего раз - вития в условиях политической и экономической свободы. К числу таких предпосылок относится и формирование правового механизма, цель ко - торого — расширить сферу осуществления свободной де ятельности и волеизъявления граждан. Поэтому вполне ес тественно возникает необ - ходимость! тщательно изучить во-

6!

прос о том, с помощью каких правовых средств в других странах эта свобода обеспечивается и в то же время ограни чивается возможность злоупотребления ею.

Задача данной книги заключается в том, чтобы ознакомить читателя с основами сравнительного правоведения. В первом ее разделе рассматри - ваются методы, цели и функции сравни тельного правоведения, а во вто - ром дается обзор основных правовых семей мира. Они рассматриваются

наиболее существенных элементов гражданского права.

Настоящее издание, выносимое на суд российских читате лей, пред - ставляет собой перевод на русский язык второго издания 1-го тома книга «Введение в сравнительное правове дение», которое вышло в Германии в

1984 году в издательстве «J.C.B. Mohr (Paul Siebeck)» (Тюбинген). В от -

стран и более тесному их сотрудничеству, а также внесет свой посильный вклад в создание правовой ос новы демократических реформ, осуществ - ляемых в России.

Данное издание вряд ли могло бы увидеть свет без доброже лательной и деятельной поддержки со стороны множества людей и организаций. Среди них мне хотелось бы прежде всего выразить особую признатель - ность проф., д-ру Ю. Юмашеву (Институт государства и права РАН), кото - рый не только предложил идею перевода книги на русский язык, но и сам выполнил эту трудоемкую и довольно «занозистую» работу. Хотелось бы также поблагодарить Немецкий фонд по между народному правовому со - трудничеству. Одной из функций фонда является консультирование заин - тересованных восточ ноевропейских стран и оказание помощи при осу - ществлении ими демократических реформ в области права. И поскольку подобные консультации и помощь становятся эффективными лишь в тех случаях, когда проявляется готовность к использо ванию результатов срав - нительно-правового метода, фонд при нял участие в финансировании ос - новной части расходов по осуществлению издания данной книги на рус - ском языке.

Хайн Кётц Гамбург, декабрь 1993 г.

!

7!

А. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

§ 1. Понятие сравнительного права

Литература

ADAM, Ethnologische Rechtsforschung in: Adam/Irimborn, Lehrbuch der Vцlkerkunde (3rd edn. 1958) 189.

BANAKAS, Some Thoughts on the Method of Comparative Law: The Concept of Law Revisited, Rev. hell, dr.int. 33 (1980) 155.

v.BENDA-BECKMANN, Einige Bemerkungen ьber die Beziehung zwischen Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung, ZvglRW 78 (1979) 51. Ethnologie und Rechtsvergleichung, ARSP (1981) 310.

CARBONNIER, "L' Apport du droit compare дlasociologiejuridique", in: Livre du centenaire de la Societe de legislation comparee I (1969) 75.

CHEBANOV, Science du droit compare en U.R.S.S., Rev, int. dr.comp. 27 (1975) 121.

GOING, Die Bedeutung der europaischen Rechtsgeschichte fьr die Rechtsvergleichung, Rabeis, Z, 32 (1968) I.

DЦLLE, Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum deutschen Recht, Hundert Jahre deutsches Juristentages 1860-1960 II (1960) 19.

DROBNIG/REHBINDER (eds.), Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung (1977, with important contributions from Drobnig, Gessner, Heldrich, Rehbinder, Terre, Zweigert and others).

GENZMER, Zum Verhдltnis von Rechtsgeschichte und Rechtsvergleie-hung, ARSP 41 (1954/55) 326. A Civil Lawyer's Critical Views on Comparative Legal History, 15 Am. J. Сотр. L. 87 (1966).

H A I L B R O N N E R , Z i e l e u n d M e t h o d e n v цl k e r r e c h t l i c h r e l e v a n t e r Rechtsvergleichung, ZaцRV 36 (1976) 190.

LAMBERT, Conception generale et definition de la science du droit compare, Procesverbaux des seances et documents, Congres international de droit compare I

! (1905) 26, Zweigert/Puttfarken (eds), Rechtsvergleichung (1978) 30.

8!

MARTINY, Rechtsvergleichung und vergleichende Rechtssoziologie;

Zeitschrift fьr Rechtssoziologie I (1980) 65. NODA, Quelques Reflexions sur le fondement du droit compare; Aspects

nouveaux de la pensee juridique; Recueil d'etudes en hommage д Marc Ancel I (1975) 23.

POSPISIL, The Ethnology of Law (2nd. edn., 1978). POUND, ' 'Some Thoughts About Comparative Law'' , in: Festschrift Ernst

Rabel I (1954) 7. "Comparative Law in Space and Time", 4 Am. J. Сотр. L. 70 (1955).

RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), reprinted: in Rabel, Cesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) I. RHEINSTEIN, "Legal Systems: Comparative Law and Legal Systems",

in: International Encyclopedia of the Social Sciences IX (ed. Sills, 1968) 204. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (1974, rev.v.Borries).

SCHWARZ-LIEBERMANN v. WAHLENDORF, Droit compare. Theorie generate et principes (1978).

SEIDL-HOHEN VELDERN, "Die Rolle der Rechts vergleichung im Vцlkerrecht' ' in: Vцlkerrecht und rechtliches Weltbild, Festschrift A. Ver-

dross (1960) 253. STONE, "The End to Be Served by Comparative Law", 25 Tul. L. Rev.

325 (1951). TALLON, "Comparative Law: Expanding Horizons", 10 JSPTL 265 (1968). WENGER, ' 'Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung'' in: Memoires de 1'Academis international de droit compare III 1 (1953) 149. YNTEMA, "Roman

Law as the Basis of Comparative Law", in Law —

A Century of Progress 1835-1935 II (1937) 346. ZWEIGERT, "Rechtsvergleichung und Rechtsfortbildung heute, Universitas 1973, 27. PUTTFARKEN (eds.), Rechtsvergleichung (1978).

I

Прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнитель - ного права, следует прежде всего уяснить значе ние самого словосочета - ния «сравнительное право». Предполагается, что под этим термином име - ется в виду применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности.

В сравнительном плане могут быть рассмотрены раз личные аспекты или части одной правовой системы, напри мер, различные параграфы Гер - манского! гражданского уложе-

9!

ния (ГТУ). Если содержание сравнительного права ограничи валось бы лишь этим, то было бы трудно отличить сравнительное право от обыч - ной деятельности юристов, которые постоянно сопоставляют и приво - дят в соответствие нормы своих национальных правовых систем, то есть сравнитель ный анализ этих норм служит основой для принятия практических решений или теоретических выводов. Но поскольку подобные сравнения являются характерной чертой каждой национальной правовой системы, термин «сравнительное право» должен означать нечто большее, чем это может пока заться с первого взгляда. Действи - тельно, помимо национального существует и международный аспект данной проблемы. Так что словосочетание «сравнительное право» есть не что иное как сравнение различных правовых систем, существующих в государствах мирового сообщества.

Как известно, сравнительное право «зародилось» в Пари же в 1900 году в период проведения там Всемирной выстав ки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естес твенно, сопровождался много - численными конгрессами, что дало возможность ученым Эдуарду Лам - беру и Раймону Са лею провести Международный конгресс сравнитель - ного пра ва. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного права или по крайней мере метода сравни тельного права, а развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения.

Настроение, царившее на конгрессе, соответствовало духу того вре - мени, которое благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса. Человечество, уве - ренное в своих силах и убеж денное в успехе, стремилось выйти за наци - ональные границы и мирным путем покорить окружающий его мир.

Вполне ес тественно, что юристы были также под влиянием этого духа времени. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального права. И не случайно все публикации конгресса были проникнуты обезоруживающей верой в победную поступь челове - ческого прогресса, а Ламбер и Салей задумали разработать ни больше ни меньше как «вселенское право», единое для всего человечества.

Разумеется, они считали, что это дело не сегодняшнего дня и даже не ближайшего будущего. Но начать эту работу было необходимо. И ее !основным инструментом должно было

10!