Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

практическое решение. А в конце работы эта презумпция служит средством контроля за правильностью достигнутых результатов: если компа - ративист констатирует на основе всей совокупности изучаемых матери - алов идентичность или по крайней мере сходство в решениях правовых проблем сравниваемых правопорядков, он может быть удовлетворен.

Если же будут установлены различия или полное отсутствие сходства в принимаемых решениях, то компаративисту потребуется вновь прове - рять, правильно ли и достаточно ли радикально поставлен вопрос о функциях исследуемых пра вовых институтов, равно как и вопросы о том, не сузил ли он сферу своего исследования.

Конечно, следует еще раз подчеркнуть, что эта презумп ция не всегда может быть использована. Она неприменима в тех областях права, кото - рые несут слишком сильный отпе чаток политических и моральных представлений данного общества. Для всех других отраслей права, ней - тральных с точки зрения субъективных оценок и «технических», «пре - зумпция идентичности» представляется нам вполне примени мой рабочей гипотезой.

IV

Особой проблемой сравнительного правоведения, и в пер вую очередь его методики, является вопрос о возможности его применения в отно - шении права социалистических стран. Под «социалистическими стра - нами» понимаются страны, во главе политического руководства кото - рых стоят ком мунистические партии, придерживающиеся марксист -

права при социализме и капитализме диаметрально противоположны. Буржуазная правовая доктрина рассматри вает право с формально-юриди - ческой точки зрения как изначально объективно существующую дан - ность и не признает социальной функции права как инструмента господ - ствующего класса в классовой борьбе. Для социалистической доктрины, наоборот, реальность права заключается непосредственно в его социаль - ной функции. И с этой точки зрения для социалистической доктрины равноправное сравнение различных правовых систем бессмысленно или даже! невозмож-

61!

но. В действительности ранее в СССР господствовала точка зрения о пригодности сравнительного правоведения лишь как инструмента дока - зательства преимуществ социалистического права. Лёбер правильно, но слишком мягко охарактеризовал эту точку зрения как «контрастирующее правоведение»: правоведение, которое с порога отвергает любую разум - ную основу для сравнения, не является таковым вообще. Менее одиозная ситуация складывалась в этом плане в других соци алистических странах, в которых раздавались разноречивые голоса. В них подчеркива - лось отсутствие монолитного одно образия права социалистических стран, а ценность капита листической правовой доктрины полностью не отрицалась. Теоретики социалистического права тем не менее были единодушны в том, что капиталистическая правовая доктрина способна анализировать лишь собственную правовую дей ствительность и только в ней находить разумную основу для сравнительного правоведения.

Аналогичным образом разделились мнения и западных те оретиков права. С одной стороны, такой знаток советского права как Билински

(см. Das sowjetische Wirtshaftsrecht, 1968, S.18) считает невозможными и неплодотворными сравнительно-правовые исследования социалистиче - ского и капиталистического права из-за различий в идеологии и в первую очередь в структуре хозяйства и общества. Но, с другой сто роны, не меньший знаток социалистического права Лёбер энергично подчеркива-

ски, не должна пугать. Сравнимость различных правопорядков ос нована

Разумеется, в данном случае следует проявлять особую ос торожность при сравнении различных правовых институтов.

Явные различия в экономических системах капиталисти ческих и со - циалистических стран влекут за собой соответ ственно различия и в их правопорядках. Но стремиться вы вести отсюда принципиальную не - сравнимость обеих систем было бы ошибочным. Ведь кроме экономи - ки! существуют

62!

другие сферы, где различия не так велики. И Лёбер точно показал различия между правовыми институтами, обуслов ленными системой, и ней - тральными. К последним принадлежит, например, семейное право. Здесь сравнительное право вое исследование возможно и сталкивается с трудностями, но не большими, чем при сравнении «западных» правопо - ряд-ков. Аналогичным образом следует согласиться, что в соци алистических экономических системах сохранились опреде ленные элементы, частнопредпринимательской деятельности, С определенными оговорками сюда можно отнести уголовное право, процесс, внешнеэкономическое регулирование.

сфере частного права к ним относятся прежде всего договор между госпредприятиями в плановой системе хозяйства, собственность социа - листического предприятия, вся сфера государственного права в смысле западной док трины, то есть административное право и право государ - ственных организаций, право Госарбитража, подсудность гос предприятий. Если в данной сфере механизмы правового регулирования разли - чаются настолько, что идентичные или сравнимые правовые потребно - сти не возникают, то действительно в правопорядках невозможно обна - ружить функционально однородные аналоги (см. Zweigert — Puttfarken). В целом же даже в этом случае не следует заранее предполагать полную несравнимость.

Можно высказать предположение о том, что сравнительный анализ, проведенный с достаточной тщательностью и учетом правовых реалий, обнаруживает больше сходного, чем того хотелось бы идеологам разных

правопорядков стран с различными социальнополитическими си - стемами не могут служить серьезным препятствием для сотрудниче - ства между компаративистами Востока и Запада.

Во многих международных организациях, как, например, в ЮНСИТРАЛиливЮНИДРУА, втечениемногихлетрабо тают юристы из социалистических стран, часто занимая в них высокие посты. Их отличают ответственное отношение к делу и профессионализм при решении практических! задач.

63!

То же можно сказать и о сотрудничестве в научной сфере в рамках подготовки «Энциклопедии по сравнительному пра ву» или на многочис - ленных международных конгрессах и симпозиумах, в повестке дня ко - торых значится сравнительно-правовая тематика.

Выше уже было показано, как и в каком объеме компаративисту сле - дует изучать выбранный для исследования материал, так как это тес - но связано со смыслом и целью сравнительного правоведения, его науч - ным методом. Предва рительно, разумеется, должен быть сделан выбор правопорядков, включенных в процесс сравнения. И если в отноше нии исследования выбранных правопорядков действует принцип макси - мально углубленного проникновения в их суть, то в отношении выбо -

ные результаты не будут адекватны затраченным усилиям, если круг ис - следуемых правопорядков не будет сужен до разумных пределов. Этот опыт имеет глубокие корни. По мере развития зрелых правовых систем они или полностью вос принимались, или становились предметом до - вольно полного подражания, и пока имитирующая система (так называ - емое «дочернее право») сохраняет, по крайней мере, стиль оригинала, ее решение юридических проблем представляет собой лишь бледную ко - пию решений материнского правопорядка, не достигая самобытности и взвешенности решений своего «знаменитого» предшественника. А по - тому компаративисту будет вполне достаточно ограничиться изучением материнского правопорядка, а дочерний правопорядок оставить в стороне.

Однако положение вещей в действительности часто отличается от описанного выше, и потому высказанная рекомендация является скорее рабочей гипотезой, чем твердо уста новленным результатом сравни - тельно-правовой методики.

О необходимости тщательной подборки материала свиде тельствует то обстоятельство, что при рассмотрении роман ской правовой семьи ком - !паративист, взяв за основу своего

64!

анализа «материнский» правопорядок Франции, должен при нимать во внимание и частное право Италии. Причина этого заключается не только в возрастании объема историко-пра- вовых исследований на родине рим - ского права, но и во впечатляющем богатстве цивилистических идей, дальнейшему развитию которых способствовала после преодоления эзо - терических методов исследования последняя кодификация (1942). В то же время компаративисту следовало бы по возможности отказаться от слишком обстоятельного изучения правопорядка стран Иберийского по -

рики. Сегодня картина ко ренным образом, если не сказать полностью, изменилась: Англия и США, несомненно, принадлежат, как «мать» и «дочь», к англосаксонской правовой среде. Право США в рамках этой семьи имеет свой ярко выраженный стиль. Оно не только заимствует идеи английского права, но и идет го раздо дальше. А потому компара - тивист допустил бы боль шую ошибку, если бы наряду с английским правом не включил в круг своих исследований и право США.

Трудно сказать что-либо определенное о нормах ограни чений, так как все зависит от предмета конкретного иссле дования. Если речь идет не о сравнении отдельных институтов или решений конкретных юридиче - ских проблем, а лишь о стиле правовой семьи в целом, то, как правило, достаточно изучить стиль не всех, но лишь тех, которые презюмируются в качестве «материнских» правопорядков, входящих в данную правовую семью. Если же речь идет об изучении от дельных вопросов, то следует придерживаться следующего твердого правила: при решении «классиче - ских» проблем цивилистики, касающихся правового регулирования сде - лок, обязательств, собственности в англосаксонской правовой семье, можно ограничиться по преимуществу Англией и США, в романской

— Францией и Италией, в германской — Германией и Швейцарией (хотя незнакомому с этой право вой семьей компаративисту необходима под - зорная труба, чтобы отчетливее разглядеть здесь сходство).

А в правовой семье северных стран наиболее целесооб разно ограничиться Швецией, Данией. Стимулирующим фак тором в данном случае !служит неприятие догматического

65!

подхода. Однако часто непреодолимым препятствием здесь является не - знание языка. Для изучения специальных проблем помимо вышеназван - ных основополагающих проблем граж данского права будут применяться другае принципы сужения круга рассматриваемых правопорядков, одна - ко «материнские» правопорядки больших правовых семей и в данном

стовского законодательства, то плодотворнее изучать право США, чем право Франции. Если речь идет об ограни чении ответственности торго -

с решением которых экспериментируют зако нодатели и судебная прак - тика различных стран мира. В данном вопросе внимания заслуживает также опыт малых стран. Например, право Франции и Швеции дает эффективное решение проблемы регулирования с помощью общих ус ловий хозяйствования; канадская провинция Саскачеван, Польша, Фин - ляндия и Швеция были первыми странами мира, которые, взяв за ос - нову пример социального страхова ния несчастных случаев, урегулирова - ли законодательно проблему компенсации ущерба, полученного в резуль - тате дорожно-транспортных происшествии, а Новая Зеландия — всех несчастных случаев. В области семейного права много может дать изучение законодательства Скандинавских стран.

Все это, разумеется, лишь практические советы, основанные на опы - те и интуиции, которыми компаративист по же ланию может воспользо - ваться, если хочет сделать разумный выбор правопорядков для своего

вист в принципе должен ограничивать свое иссле дование «материнскими» правопорядками больших право вых семей. Ее оспаривает проф. Дробниг. По его мнению, эти правовые системы не обладают монопо - лией на ориги нальные юридические открытия и потому следует в срав - нительно-правовое исследование включать правопорядки, ко торые мо - гут иметь отношение к данной проблеме. Этот материал дает возмож - ность изучить разнообразные варианты ее решения и опытньм путем !подобрать оптимальное для

66!

соответствующего правопорядка. Эту точку зрения Дробниг основатель - но развил в связи с подготовкой международной «Энциклопедии сравни - тельного права», в которой благодаря внушительному финансированию принимают участие сотни компаративистов всего мира и которую без преувеличения можно причислить к числу наиболее значительных срав -

нительно-правовых исследований (см. Zweigert, Rabeis, Z., 31, 1967, 539).

В рамках столь всеобъемлющего исследования требования Дробнига выполнимы и оправданны, так как каждый исследователь может полу - чить полную картину о правовых системах мира благодаря возможности пользоваться соответствующими библиотеками, консультироваться с коллегами и пользоваться услугами сотрудников, занимаю щихся сбором справочных материалов. Здесь действительно ни один из правопорядков не сможет избежать профессио нальной экспертизы, включая не пред - ставляющие особой юридической ценности, «не закаленные» в горниле обширной судебной практики и серьезной научной критики. Ко нечно, в наши дни не все сравнительно-правовые исследования осуществляются с привлечением специалистов со всего мира, хотя, может быть, это было бы желательно. Сравнительно-правовое исследование, осуществляемое в одиночку, даже сейчас разумно и необходимо. Такие исследования осо - бенно важны при изучении правовых систем отдельных стран, а не всего мира. Правильный отбор правопорядков в этом случае может ока - заться делом трудоемким, но по прак тическим соображениям неизбеж - ным. Что же касается кри териев отбора, то приведенные выше практи - ческие советы за неимением лучшего, как и прежде, представляют со - бой хорошую отправную точку.

VI

В сравнительно-правовом исследовании постоянные и часто сте - реотипные сравнения побуждают искать критерии выбора конкретных правовых систем. Процесс сравнения, который осуществляется путем эмпирического отбора мате риала, начинается практически, когда собра - ны отчеты о пра вовых системах разных стран. В качестве испытанного подхода к исследованию и его систематизации рекомендуется самостоя- !тельно изучить в сравнительном плане посвящен-

67!

ные отдельным странам доклады с той точки зрения, чтобы выявить, в каких из них предмет исследования уже отрефе рирован на основе об - сужденных выше принципов для каждо го правопорядка или правовой семьи — другими словами, без критической оценки, но с важными дета - лями, помогающими направить предстоящую работу в необходимое рус - ло. Чита тель или пользователь результатов сравнительно-правового исследования должен хорошо знать исходный материал, если ему предстоит завершить работу, не говоря уж о том, что все неизвестные правовые материалы должны быть ему доступ ны. В то же время не исключено, что характерные особен ности изучаемой проблемы могут потребовать

Он изучает внешние формы судебного правотворчества, что является одной из основных юридических проблем, кото рая не была в понятий - ном смысле опосредована ни доктри ной, ни законодателем и, кроме того, не закрепилась в пра вовом сознании немецких юристов.

В объективном, то есть в значительной степени рефера тивном, стра-

эту проблему с помощью сравнительного метода. Справедливости ради следует отметить, что подобные работы и требования — редкие исключения. Для решения всех конкретных правовых проб лем рекомендуется изучение обзоров права отдельных стран.

Сравнение решений тех или иных вопросов в различных правовых системах без комментариев еще не является срав нительным правом. Оно начинается лишь после этого. «Мы познаем внутренние отношения

68!

Само собой разумеется, что сравнительный анализ дает разнообразие решений. Удивление, порождаемое этим разнообразием, — первый стимул для сравнительно-правового исследования. Однако составление перечня сходств и различий мало что дает. По существу это бьшо бы более кон - кретным повторением того, что содержится в обзорах национального права. Бьшо бы достаточным, если бы в каждом из рассмат риваемых правопорядков можно бьшо отыскать четкое и оче видное решение исследуемой проблемы. Но, как показывают наши примеры, в большинстве случаев все гораздо сложнее и всеща всплывают проблемы, достойные сравнительноправового исследования. Суть сравнения заключается в том, чтобы взглянуть на различные решения под новым углом зрения, который позволял бы выявить прежде всего их общность. В страновом обзоре, в котором материал лишь отреферирован, дается всеобъемлющее правовое решение проблемы. Однако оно характерно именно для данного правопорядка, от - ражает его правовую среду, законы и прецеденты и выражено в поня тиях данной правовой системы. Что это может означать, отмечалось выше. При сравнении же каждое изучаемое реше ние, напротив, будет рассматри - ваться и оцениваться во взаи мосвязи со всеми остальными, а не с точки зрения его собственного правопорядка. Эта новая точка зрения и характери - зует сравнение в подлинном смысле этого слова. Другой харак теристикой, неразрывно связанной с первой, является функ циональность. Выше гово - рилось о решающем значении функ ционального принципа для изучения любого правопорядка, являющегося предметом сравнительно-правового исследования. Процесс сравнения как раз и является целью такого исполь - зования. Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потреб ность в адекватном пра - вовом регулировании. Другими словами, только функциональная однознач - ность, то есть выполнение одной и той же задачи институтами разных стран, делает возможным и целесообразным их сравнение.

Функция — исходная точка и основа правового сравнения. Она явля - ется tertium comparationis — третьим элемен том сравнения, вокруг кото - рого в прошлом велись продолжи тельные и бесплодные дискуссии. Для процесса сравнения это означает, что функциональность рассматривае - мых правопорядков, их регулирующий механизм берутся в чистом виде, то! есть без национальной специфики, присущей их

69!

юридическим понятиям, доктринальным взглядам и искомым решениям. Это означает, далее, что каждое решение с точки зрения данной функции следует оценивать как единое (для всех изучаемых правопорядков) и сравнивать, абстрагируясь от различий, которые они получают в нацио - нальных право-порядках, независимо от того, идет ли речь о «норме пра - ва», толковании, судебной практике или любом другом правовом явлении. Опыт показывает, что сравнивать элементы реше ний изучаемых право - порядков, вырывая их из решения в целом, то есть без учета функцио - нальности, малоэффективно и чревато ошибками. Велик соблазн сравни - вать в первую оче редь принципы, лежащие в основе законодательства и доктрины изучаемых правопорядков. Эти принципы в разных правопорядках часто существенно отличаются друг от друга. Но исключение раз - личающихся принципов затруднило бы решение задачи определения,

меняется даже в сфере юридических фактов таким образом, чтобы свести его влияние к нулю.

Механизм «космополизации» принимаемых решений, ос вобождения их от национальной специфики столь сильно за висит от каждого кон - кретного случая, что в отношении его нельзя вывести общее правило.

Так, в одном случае может потребоваться «расщепление», как в примере с институтом доверительной собственности англо-американского пра - ва: рассматриваемая в качестве единого для всей данной право вой системы института, она «расщепляется» в соответствии с потребностями правового оборота для решения юридических проблем в различных областях права. Но речь может идти и о синтезе, как, например, в случае с закон - ным представите лем: будучи «расщепленным» на несколько самостоя - тельных институтов, которые лишь в совокупности дают всеобъемлющее решение проблемы, оно должно рассматриваться с точки зрения сравни - тельного права как единый институт.

VII

Следующим шагом в процессе сравнения является созда ние соответ - ствующей системы. Сравнительно-правовое ис следование специальных предметов! не может обойтись без

70!