Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

II

Любому сравнительно-правовому исследованию предшест вует поста - новка вопроса или рабочая гипотеза, идея, без ко торой невозможно творческое развитие. Часто критический подход к недостаткам национального правопорядка побужда ет к поискам более оптимальных решений соб - ственных юридических проблем в иностранном правопорядке. С одной стороны, объективный и непредвзятый взгляд на иностран ный правопорядок может обострить юридический взгляд на собственное законода - тельство и, как следствие, сформулировать рабочую гипотезу. И потому понятны слова Гешека (ааО, S. 36 ff.) о роли собственной точки зрения на доктрину и уголовное право (в целом на правовую политику) при формулировании рабочей гипотезы и ее методической функции с точки зрения сравнительного права. С другой стороны, вопрос Лангро (ааО, S. 363 ff.) о необходимости выбора приоритетности между документом или гипотезой не совсем уж важен, так как между и тем и другим существует прямая взаимозависимость, что делает вопрос о приоритетности излиш - ним. Отсюда и не совсем корректен вывод Лангро о ре шающей роли дедукции в случае, если предпочтение отдано рабочей гипотезе. В действительности рождение первона чальной идеи происходит не в результате дедуктивного заключения, а, по правильному замечанию Макса Вебера, «как правило, упорным трудом». Для компаративиста «упорным трудом» в этом смысле являются критическое исследование собственного права и постоянное изучение иностранного.

Основным методическим принципом сравнительного пра воведения, на котором зиждятся остальные элементы учения о методе — выбор права для сравнительного исследования, объем исследовательских работ, си - стема понятий и т.д., — является функциональность. Разумеется, нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию. Смысл этих слов кажется вполне очевидным, но для новичка, не имеющего опыта исследовательской работы в области сравнительного правоведения, требуются некото - рые пояснения. С точки зре ния сравнительного права смысл этих слов заключается в том, что правопорядок каждой страны решает одну и ту

51!

сравнительно-правового исследования с самого начала долж на носить функциональный характер, а проблема для изуче ния сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка. Поэтому некорректна будет пос тановка вопроса: «Какие нормы в иностранном праве опре деляют форму договора купли-продажи?» Правильнее бьшо бы спросить: «Как иностранное право защищает стороны от принятия

щим наследникам, или наследство немецкого гражданина, переходя щее по закону ко второму наследнику?» Прежде всего следует изучить, как иностранное право решает проблему, связанную с удовлетворением желания наследодателя сохранять свои наследственные права в течение продолжительного времени после своей смерти.

Или другой пример. Только немецкому праву известна концепция признания недействительным обогащения (Wegfall der Bereicherang) со - гласно абз. 3 §818 ГТУ, хотя во всем мире правовому решению подлежит лишь такой конфликт интересов, который возникает в результате невоз - можности возврата должником результатов выполненной для него рабо ты по контракту, признанному недействительным. Ни с кон цептуальной точки зрения, ни с точки зрения понятий наци ональное право не долж - но влиять на компаративиста, так как в поле зрения сравнительного правоведения всегда находятся лишь конкретные проблемы.

Начинающий компаративист с принципом функциональности чаще всего сталкивается, когда он приходит к поспеш ному выводу об отсут - ствии в иностранном праве материала по данной проблеме. Даже с опытным компаративистом случается, что он автоматически рассматри - вает изучаемую про блему через призму правопорядка своей страны и потому ищет соответствующую норму иностранного права там, где ожидает ее увидеть по аналогии с собственным правом. И если компаративист в этом случае «ничего не находит» в иностранном праве, то это означает лишь, что он должен еще раз обдумать первоначально постав - ленную задачу и абстрагироваться от мешающих ему, въевшихся в со - знание! понятий права своего государства.

52!

Действительно, немецкие юристы особенно подвержены опасности остаться в плену собственного правового догматизма: хорошо развитое понятийное мышление, присущее немецкой юриспруденции, порождает иллюзию об изначально данном естественно-правовом характере герман - ской правовой системы и правовом образе мышления. И лишь когда иностранный правопорядок будет тщательнейшим образом изучен — в ка - честве крайнего средства рекомендуется обратиться к юристу соответ - ствующей страны — и это исследо вание не даст результатов, можно утверждать: в иностранном праве действительно нет решения исследуе - мой проблемы. Такое, правда, случается редко, но случается. Тем не ме - нее это не должно служить основанием для прекращения сравнительноправового исследования. Изучение причин отсутствия в какой-либо ино - странной правовой системе потребности в решении данной юридиче - ской проблемы часто приводит к плодотворным выводам о собственном или иностранном пра ве. Часто случается также, что решение ряда юри - дических проблем собственным правом потеряло актуальность и ее существование объясняется лишь потребностью теоретиков иметь во всех отношениях совершенный и научно разрабо танный кодекс. Примером могут служить «шуточные сделки» (§118 ГТУ). Часто определенная по - требность удовлетворяется посредством применения обычного права, и решение никогда не облекается в правовую форму.

Аналогичная ситуация имеет место в случаях, когда пот ребность в определенном правовом регулировании отвергает ся по причинам непри - емлемости социального строя какоголибо иностранного государства. В этом случае необходимо выяснить, в чем причина столь различного со - держания, вкладываемого в понятие справедливости. Даже это позволя - ет прийти к интересным выводам. Не следует исключать и тот факт, что иногда нет даже необходимости искать причины отсутствия потребности в регулировании какой-либо пробле мы. Не надо забывать, что причиной появления или отсутствия какого-либо правового института может быть просто исторический случай.

Отрицательная сторона принципа функционализма означа ет, что ком - паративист должен решительным образом освобож даться от укоренивших - ся в его правовом мьшшении концепций и понятий собственного права. А положительная сторона вы глядит следующим образом: какую область ино - странного! права

53!

надо исследовать, чтобы найти аналога решения собственных юридических проблем?

В принципе при исследовании иностранного права необходимо избе - гать ограничений. Это касается, в частности, и проблемы оденки источ - ников права. Компаративист должен относиться к ним, как юрист той страны, к праву которой он обратился.

Изучать в том же объеме и в тех же границах, что и иностранный юрист, статутное и обычное право, судебную практику и правовую нау - ку, типовые контракты и общие условия купли-продажи, торговые обы - чаи — вот исключительно важное условие использования сравнительного метода. Но требуется еще нечто большее. И Э.Рабель говорит в этой связи: «Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...» И далее он опреде -

право всех стран мира, прошлое и современное, связь права с почвой,

ресами социальных прослоек, партий, классов. Надо учи тывать воздействие различных духовных течений, ибо не только каждая общественная формация — феодализм, капитализм, социализм — порождает свой тип права, последствия правильности избранного пути развития права, и не в последнюю очередь поиски государственного и правового идеа ла, но и все, что обусловлено социальными, экономическими, правовыми реа - лиями.

Переливающиеся многоцветней под лучами солнца и тре пещущие от дуновения ветра живые организмы права циви лизованных народов со - ставляют вместе единое целое, кото рое еще никому не удавалось обо - зреть во всей полноте» (ааО, S. 3 ff.).

Если все эти знания необходимо освоить и систематизи ровать, прежде чем заняться сравнительным правом, то сле дует, глядя правде в глаза, констатировать, что это практи чески невозможно. Поэтому сказанное следует понимать в том смысле, что компаративист должен заботиться о!том, чтобы постоянно углублять и поддерживать в рабочем состо-

54!

янии свои знания о других странах и культурах, и прежде всего о тех, которые стали прародительницами великих правовых семей. И такое по - нимание будет правильным. Часто с настойчивостью подчеркивают ошибки, ловушки и заблуж дения, связанные с изучением сравнительно -

осмотрителен и смел». Ему не следует отчаиваться. Ведь даже наиболее опытные компаративисты не застрахова ны от ошибок. Не случайно у них существует незыблемое правило: если ошибки несущественны с точки зрения про фессионального мастерства, их доброжелательно ис - правляют без высокомерных насмешек. Так что при вступлении на неизведанную землю сравнительного права не следует опа саться «затаив-

Ill

В какой мере компаративисту необходимо обладать изо бретательностью для систематизации норм иностранного права, функционально идентичных нормам его собственного правопорядка, показано на мно - гочисленных примерах.

Так, для юриста континентальной Европы идея представи тельства по закону является идеальным, если не единственно возможным правовым понятием, с помощью которого недееспособные физические лица, такие как несовершенно летние, находящиеся под опекой, душевнобольные, могут участвовать в правоотношениях. Тот факт, что права ребенка уже с рождения по закону защищены его дееспособным пред ставителем — а в случае необходимости и органами власти, занимающимися вопросами материнства и детства и несовер шеннолетними, — столь очевиден, что никому и в голову не приходит его оспаривать. А в странах общего права вполне обходятся без этого правового института. Там, например, ро дители не наделяются автоматически правами и обязанностя ми как предста - вители ребенка в целом и особенно в судеб ных тяжбах. Если несовер - шеннолетний является истцом, суд назначает специально только на время рассмотрения! данного

55!

дела для представительства его интересов так называемого «заступника» (friend ad legem), а если он ответчик — то процесс от его имени ве - дется также назначаемым судом толь ко по данному иску опекуном

(guardian ad litem).

Если несовершеннолетний — наследник по закону, то суд в опреде - ленных случаях назначает управляющего на следством до достижения им совершеннолетия (administrator durante minore aetate).

А при определенных обстоятельствах несовершеннолет ний может быть объявлен находящимся подопекой суда (ward of court ), в силу чего суд наделяется представительскими полномочиями, которые он впослед - ствии, как правило, передает другим лицам.

Обязанности «законного представителя» по управлению имуществом несовершеннолетнего в континентальном праве в соответствии с общим п р а в о м о с у щ е с т в л я ю т с п е ц и а л ь н ы е « д о в е р и т е л ь н ы е собственники» (trustee). Связано это с тем, что с давних пор по англоамериканскому обычному праву собственность передается не несовер - шеннолетнему, а доверенному лицу, которое управляет ею в интересах несовершеннолетнего. Таким образом, если в континентальной Европе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового институ - та, то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множест ва индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных правовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни.

стимулировала развитие всеобъемлющих концептуальных понятий, а общее право со своим мето дом импровизации, напротив, имело тенден - цию к конкрети зации, индивидуализации юридических проблем, решае - мых посредством каждый раз специально создаваемых для каждо го от - дельного случая правовых конструкций. Следующий пример свиде - тельствует о функциональной идентичности различных правовых ин - ститутов! в разных правовых систе-

56!

мах. Причем различия этих институтов обусловлены как историей их происхождения, так и доктринальными взглядами.

Имеется в виду институт доверительной собственности ан гло-амери- канского права. В его основе лежит до гениальности простая идея. Иму - щественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и рас - поряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие — часто в порядке временной очередности — обладают определен ным объемом прав на часть доходов от этого предмета. Эта основополагающая концепция обобщающего характера приме няется в различных отраслях об - щего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и

ся, известны праву континентальной Европы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно раз - личных по своей природе.

Число подобных примеров легко можно увеличить. Так, одну и ту же проблему можно решить в одном случае с по мощью виндикации, или иска о возмещении ущерба, а в другом — иском о неправомерных дей - ствиях; точно так же иск об оказании материальной помощи в одной стране может соответствовать иску об общественном призрении в дру-

стем. Но часто компаративист вынужден выходить за эти рамки. Случается (и нередко), что подобрать соответствующую фун кциональную пару в иностранном правопорядке для нацио нальной правовой нормы не представляется возможным. И тогда решение следует искать с помо - щью сравнительно-правового исследования вне законодательной сферы. В эту сферу входят не упоминаемые в юридических учебниках «Общие условия» ведения деловых операций, которые практически заменяют многие нормы позитивного и судебного права. Сюда же входят неписа - !ные правила торговых обы-

57!

чаев, согласно которым по молчаливому взаимному согласию участники отказываются от использования правомочий, ко торыми их наделяет за - кон. Наконец, следует упомянуть о случае, когда урегулированная кон -

ние. Разумеется, этот факт должен быть изучен и включен в срав нительный материал. Без учета этого неправового решения вывод о том, что иностранное право не регулирует соответ ствующую проблему, бьш бы

германскому праву (§145 ГГУ), оферент не может ее отозвать в течение назначенного им или считающегося разум ным срока. По общему же праву, за исключением случаев вмешательства законодателя, правомочного менять условия офе рента, последний может в любой момент отозвать свое предложение до его подтверждения контрагентом, даже если он объявил об обязательности для себя собственной оферты в течение определенного срока. Различия правопорядков в дан ном случае очевидны. Такие оговор - ки, как «без обязательств», «с условием возможностей поставки», характе - ризующие деловую практику Германии и содержащиеся в виде оговорок в общих условиях хозяйствования, хорошо известны. Подобные оговорки, лишающие оферту связывающего характера, могут даже означать, что с юридической точки зрения она вообще является не предложением, а лишь «приглашением» сделать оферту (invitatio offerendi). В англо-американ - ском праве, в свою очередь, разработаны также юридические конструк - ции, которые в целом существенно смягчают остроту проблемы сво бодного отзыва оферты для деловой практики. Особенный интерес представ - ляют торговые узансы (обычаи), которые сильно ограничивают возмож - ности одностороннего отзыва оферты: согласно этим узансам, разрешен - ный законом отзыв считается недобросовестным, и потому его стараются избегать.

Вот другой пример, показывающий, почему неправовое регулирова - ние заслуживает пристального внимания компаративиста.

Все развитые правовые системы мира должны содержать нормы, за - щищающие права приобретателя или залогодержа теля недвижимости в первую очередь от ущерба, который может быть нанесен этим правам !законными, но неизвестны-

58!

ми им притязаниями на данную недвижимость третьих лиц. Немецкая регистрационная система «поземельной записи» с ее искусственной «юридической конструкцией гласности» до сих пор стоит в одиночестве,

ре, но с довольно скромным успехом в отдаленных провинциаль ных го - родках. В целом же в Англии и США осталась старая система нотари - альных актов по сделкам с недвижимостью. Согласно этой системе, роль

солютного права собственности на недвижимость на предмет отсутствия в них пробелов во всей совокупности передаваемых прав (правовых титулов). Эта крючкотворная и дорогостоящая система способствовала процветанию компаний по страхованию от дефектов в правовом титуле.

Это — частные страховые компании, которые страхуют всех заинтересо - ванных лиц от нанесения ущерба их правам на недвижимость в связи с выявлением аналогичных прав третьих лиц. Страховые ком пании заключают подобный контракт лишь после тщательной проверки всей вашей подноготной, а также того факта, что риск случайного возникновения правового титула на эту недвижимость третьих лиц невелик.

Если учесть, что эти страховые компании действуют в этой сфере с начала века и монополизировали территориаль ные сферы влияния, то легко можно представить, что они обладают всей полнотой материалов о правовых титулах на недвижимость. В функциональном смысле это ана - логично немецкой регистрационной системе «поземельной записи» (см. Hoffmann. Das Recht des Grandstaeckkaufs, 1982. Автор провел детальное сравнительно-правовое исследование сис темы «нотариальных актов» США и деятельности компаний, страхующих от дефектов правового ти - тула на недвижимость).

Приведенные примеры свидетельствуют и о другом фено мене, с кото - рым сталкивается компаративист в своих исследованиях столь часто, что это подталкивает его к смелому и, вероятно, не лишенному некоторого преувеличения выводу о возможности сформулировать основной закон сравнительного права: различные правопор^ки, несмотря на все разли - чия! в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и

59!

стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково. В то же время некоторые области соци альной жизни находятся под столь сильным влиянием национально окрашенных моральных и нравствен - ных ценностей, уходящих корнями в религиозное представление и исто - рические традиции развития культуры или в характер наций, что по - рождаемые этими социальными факторами различия не могут создать

детей, условие и необходимость при знания иска о взыскании алиментов с женатого отца на со держание внебрачных детей. Причем этический аспект ответов на эти вопросы заключается в том, что суды, если они вынуждены в данном случае применять коллизионные нормы иностранного права, начинают выявлять, не запрещает ли национальный правопоря - док использование иностранного права. На практике компаративист часто сталкивается с «оценочными апориями», что не позволяет ему определить, является принимаемое решение хорошим или плохим. Но если исключить эти сугубо субъективные и этически обусловленные во - просы — преимущественно семейного и наследственного права, — а к остальным областям права при менить в сравнительном плане «неполи - тическое» частное право, то вновь подтвердится констатация: одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира. Это позволяет в о п р е д е л е н н о м с м ы с л е г о в о р и т ь о «п р е з у м п ц и и

идентичности» (presumptio similitudinis) как инструмен те для принятия практических решений. Методическая плодотворность такого подхода проявляется двояко. В начале сравнительно-правового исследования эта презумпция служит в качестве эвристического принципа: она может ука - зать исследователю правильный путь, показать, какую область ино - странного права и правовой среды в целом следует вы брать для выявле - ния соответствий и сходства норм иностран ного и отечественного пра - ва! , чтобы принять аналогичное

60!