Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

ХЕХ века швейцарские кантоны ввели у себя собственные ГК, повсюду в романской Швейцарии образцом служил французский ГК: в кантонах Во — с 1819 года, Фрибург — с 1839-1850 годов, Тичино — с 1837 года, Вале — с 1855 года и Невшатель — с 1854-1855 годов. Лишь в наслед - ственном и семейном праве приоритет имело местное обычное право.

С 1912 года кантональные законы были заменены швей царским гражданским кодексом (ШГК). В нем, как будет показано ниже (см. § 14), институты французского права; играют определенную роль, но уступают по своему значению элементам местного и немецкого права.

IV

В то время как влияние французского права в Германии и Швейцарии после принятия в этих странах ГК ослабло, правопорядки Италии, Испании и Португалии еще и сегодня причисляют к романской правовой семье.

а) В Италию ГК Франции «пришел» вслед за наполеонов ской армией. Он вступил в силу во всех государствах Апен нинского полуострова. Ис -

льянских государствах было недолгам: оно прекратилось в 1814 году вместе с освобождением от наполеоновского господства. Но вско ре ока - залось, что устаревшее римско-каноническое право уже не отвечает потребностям времени, и отдельные итальянские государства стали вво - дить у себя гражданские кодек сы, в значительной степени опиравшиеся на ФГК. Лишь на территориях, которые контролировала Австрия (Лом - бардия и Венеция), действовало ее ГУ 1811 года. И именно благодаря тому, что в основе гражданских кодексов большинства итальянских государств лежал ФГК, являясь предпосылкой для унификации частного права, уже в 1865 году вступил в силу общенациональный ГК — всего через четыре года после того, как в 1861 году в результате победы дви - жения за объединение страны — Рисорджимёнто было провозглашено Королевство Италия.

Итальянский ГК, опираясь на французский кодекс, отличался от него, !однако, тем, например, что под влиянием из-

161!

И не удивительно, что в ХЕХ веке итальянская правовая паука одно - сторонне ориентировалась на Францию. Правовая литература почти це - ликом состояла из переводов француз ских авторов, в основном сторон - ников «школы толкования». Неоднократно переводилась на итальянский также работа Обри и Pay. Но в конце ХЕХ века в итальянской доктрине происходит определенный поворот, и она все больше подпа дает под влияние исторических и догматических методов немецкой пандектистики. Небывалый подъем начинает пере живать в Италии история права. Осо - бенно это касается ис следований в области римского права и цивилисти - ки, где итальянские авторы продолжали совершенствовать немецкие идеи по систематике права. Примером может служить извест ная работа Шалойи «Правовые сделки» (Negozi guiridici, 1893). И даже сегодня в необъятной правовой литературе Италии чувствуется запоздалое влияние немецкой пандектистики. Особенно это касается склонности к культиви - рованию абстрактного, чисто теоретического стиля мышления при полном пренебрежении к критическому анализу и объек тивной оценке су - дебной практики (по этому поводу см. верные замечания в Cappelletti - Merrymann - Perillo, ааО, р. 170 ff.).

И лишь в последние годы намечаются, по-видимому, постепенные сдвиги под плодотворным влиянием сравнительного правоведения.

Изменения в жизни итальянского общества после первой мировой войны выдвинули на первый план идею о реформе гражданского и торгового права. В 1923 году была создана комиссия по реформе права. В 1930-1936 годах она представила проекты четырех книг нового ГК. Первые три книги были посвящены лицам, семейному праву, на следственному и вещному праву, четвертая — обязательственному и договорному праву и дословно воспроизводили французско-итальянский проект закона 1928 года комис сии представителей обоих государств под руко - водством Шалойи и Ларнода, созданной с целью разработки унифи цированного! для Франции и Италии обязательственного права.

162!

В конце 1939 года неожиданно принимается решение о существенном расширении ГК. Это должен быть ГК не в узком цивилистическом смысле этого слова, а инструмент регулирования всех личных и профес - сиональных отношений граждан. Результатом явилась необходимость включения в ГК и торгового права. Прежний проект четвертой книга ГК был заменен новым, в который наряду с договорами куплипродажи, аренды, услуг были включены договоры, регулирующие современную хозяйственную деятельность, и в част ности, договоры перевозки, ко - миссии, экспедиторские, страховые и по банковскому кредитованию.

В пятую книгу, озаглавленную «Трудовые отношения» (Del lavoro), были включены не только коллективные и ин дивидуальные трудовые со - глашения, но и право, регулирую щее правовое положение личных и кол - лективных товари ществ, фирменные наименования и товарные знаки, патенты, конкуренцию и картели. В шестой книге речь шла о «защите прав». Сюда были включены традиционные для ГК право доказательств, ипотека и залог, приведение в исполнение решений судов и сроки дав - ности. Новый ГК вступил в силу 24 апреля 1942 г. Он состоит из 2969 статей.

Несмотря на включение почти всего торгового и хозяйственного права (см.

Rotondi, Entstehung u. Niedergang des autonomen Handelsrechts in Italien, А с Р, 167, 1967, 29), в ГК Италии не произошло радикального разрыва связей с французской правовой традицией: «До сих пор непосредственное влияние кодекса Наполео - на ощущается и в итальянском ГК. Его невозможно понять без шедевра французско-

го права...» (Bern, Travaux, aaO, p. 631).

В то же время в новом итальянском ГК регулируется множество таких вопросов, которые были неизвестны более ранним по времени принятия кодексам Франции и Германии. Так, например, ст. 1341 и ел. итальянского кодекса содержат нормы об «общих условиях совершения торговых сделок», а также о сделках, заключа - емых на основе типовых договоров, бланков, формуляров и т.д. Проблема принятия на себя обязательств, вытекающих из договора, урегулирована. Нормы, регулирующие договоры в пользу третьих лиц, в основном опираются на французскую судебную практику по ст. 1121 ФГК, а также учитывают в определенной мере § 328 и ел. ГГУ. Что касается нарушений договоров, то действует принцип французского права, согласно которо му истец может добиваться их расторжения лишь с помощью судебных исков. Однако в то же время он наделяется правом письменно обязать от - ветчика выполнить договор к определенному сроку, по истечении которого этот дого - вор!будет считаться расторгнутым в соответствии с законом (ст. 1454).

163!

Итальянский кодекс, правда, не воспринял ряда теоретических тонкостей си - стематики ГГУ, особенно в его Общей части. И потому ГК Италии незнакомо понятие «правовых сделок» (Rechtsgeschдfts). Вместо этого в ст. 1321 введено понятие «общих договоров». Нормы подобного рода договоров должны приме - няться по возможности и к односторонним-сделкам между живущими, содержа - ние которых составляют имущественные отношения (ст. 1324). В отношении неосновательного обогащения, как и во Франции, различаются платежи добросовестного приобретателя вещи и общие иски по неоснова тельному обогащению (ст. 2041 и ел.), развитые французской судебной практикой помимо закона (praeter legem). В деликтном праве ГК Италии также следует в основном фран - цузской судебной практике, но с существенными ограничениями, касающимися денежного возмещения за нанесенный ущерб в результате телесных повреждений и физических страданий. Такой ущерб возмещается при условии, что противоправное поведение будет признано одновременно и уголовно наказуемым (ст. 2059 ГК, ст. 185 УК).

Если общность принципов обязательственного права ГК Франции и Италии очевидна, то в области наследственного права существенные различия столь же явственно бросаются в глаза. Это объясняется тем, что во Франции после революции произошло отделение церкви от госу - дарства, а в Италии, наоборот, в результате заключения Латеранского соглашения (подписанного Италией и Ватиканом 11 февраля 1929 г.) между государством и католической церковью установились тесные свя -

кордате (ст. 34) подчеркивается, что итальянское государство лишь «признает гражданско-правовые последствия таинства брака, регулируемого каноническим правом». Отсюда следует, что брак не только может реги - стрироваться государственными органами, но может быть освящен и ка - толической церковью. В последнем случае работник государственного органа обя зан немедленно зарегистрировать брак, который с момента венчания в церкви имеет те же гражданско-правовые послед ствия, что и светский брак. В настоящее время в Италии число «канонических браков», называемых также «конкор датными браками», достигает 95% всех заключаемых браков (см. Luther, aaO, S. 77). Наряду со светской и канонической формами браков ГК предоставляет возможность некато - !ли-

164!

кам сочетаться браком по их собственным религиозным брач ным обрядам при условии, разумеется, что данная религия признается государством, а общие условия бракосочетания не противоречат ст. 84 и ел. ПС Италии. Такие браки также должны регистрироваться в государственных орга - нах.

Раньше ГК не знал норм о разводах. В случаях грубого нарушения одним из супругов своих семейных обязанностей (например, в случае его ухода из семьи, жестокого обраще ния, угроз и тяжелых оскорблений) суд может по ходатайству другого супруга принять решение об их раздельном

оживленнейших дискуссий в итальянском обществе по данному вопросу в декабре 1970 года бью принят закон о возможности расторжения гражданских браков. Попытки помещать принятию данного закона пу - тем обращения к референдуму и в конституционный суд оказались тщетными.

В основе норм, регулирующих развод, лежит идея о том, что супруга более не в состоянии сохранить брак. Судья объявляет о расторжении брака, лишь когда уже нет

казано, что это произошло по их обоюдному согласию. При отсутствии обоюдного согласия развод признается судом, если совместная жизнь становится невыносимой. Брак признается расторгнутым и в случае, если супругответчик предпринимал попытку покушения на убийство супруга-истца или детей либо истязал их или если он был осуж - ден по крайней мере на 15 лет лишения свободы либо совершил преступление против добрых нравов. Кроме того, развод возможен и в случае, если супруг-ответчик является иностранцем, уже добившимся развода у себя на родине.

б) В Испании развитие права характеризуется живучестью до сих пор действующего местного права (fueros), которое сформировалось в сред - ние века в отдельных провинциях, сельских местностях и в малых горо - дах. Особенно важное значение приобрел свод XIII века под названием «Семи-книжье» (Las siete Partidas), имевший силу закона в Кастилии. Он находился под сильным влиянием римского права и постепенно стал иг - рать роль субсидиарного источника в мес тном праве других провинций. Вплоть до XIX века отличительной чертой испанского права является так называемая! «система местных законодательств» (fuero sistema).

165!

Согласно этой системе, наибольшей юридической силой обладала вся

альных законов. К 1829 году было кодифицировано лишь торговое право на основе ФГК. В 1885 году оно было существенно модернизировано. А ГК был принят только в 1889 году, он действует и поныне. Однако в этом кодексе сильное влияние ГКФ чувствуется исключительно в обязатель - ственном праве, причем создатели испанского кодекса в этой области удовлетворились по преимуществу простым переводом фран цузских тек - стов. Но в семейном и наследственном праве кодекс воспринял много - численные институты обычного ис панского права, особенно кастиль - ского права. Что же ка сается форм бракосочетания, ничтожности и оспоримости браков, то в отношении католиков действует каноническое право.

Даже введение в Испании ГК не привело к окончательной унифи кации ее права. Единообразно на всей территории Испании действуют лишь его раздел, посвящен - ный семейному праву, и общие нормы ввод ной части о введении его в силу, равно

местного права (ст. 12). К этим провинциям, занимающим почти четверть территории материковой Испании, принадлежали наиболее важные в экономическом и культурном отношении провинции Северной Испании, такие как Каталония (с Бар - селоной), баскские провинции Альба, Бискайя (с Бильбао и Памплоной), Галисия (с Ла-Ко-руньей). Эти провинции до сих пор (или вновь) очень склонны к сепа ратизму. Делаются попытки кодифицировать обычное право этих провинций, которое со - держит слишком разнородный по своему истори ческому происхождению норматив - ный материал. Например, обычное право провинции Арагон уже в 1925 году было объединено и введено в действие в качестве приложения к ГК. В большинстве дру - гих провинций оно также в последние годы получило силу закона в форме писано го права. Кодификация обычного права должна не только служить яс ности законода - тельства, но и стать основой для будущей кодификации гражданского права страны. Эту! же цель преследует и практика Вер-

166!

ховного суда Испании, который для восполнения пробелов и устране ния неясностей в

обычном праве опирается на правовые идеи общности испанского права. И в этом поддержкой ему служит ст. 6 ПК, согласно которойсудьявслучаеотсутствиятре - буемой законодательной нормы обязан применять местные обычаи и, кроме того, об - ращаться «к общим принципам права» (в целом по данному вопросу см. Hierneis. Das besondere Erbrecht des sogenannten Foralrechtsgebiete Spaniens, 1966).

в) Португалия с XV века имеет относительно унифицированное право.

ческого права как субсидиарных источников права. Тенденция провести современную кодификацию права в Португалии начинает отчетливо проявляться в начале XIX века. Но из-за бесконечных политических не - урядиц между либералами и сторонниками реставрации поначалу не по - лучила должного развития. Лишь потребность в международ ном товаро-

лее строгая и современная редакция торгового кодекса. В ней были учте - ны положения уже действовавших в то время торговых кодексов Италии и Испании. Разработку ГК провел профессор Коимбрского университета Сеабра (Seabra). Его проект был одобрен парламентом и королем. ГК вступил в силу в 1867 году. Стиль и система португальского кодекса су - щественно отличаются от французского ГК. И буквально во всем прояв - ляется та его особенность, что он был создан одним теоретиком права.

В системе кодекса чувствуется явная надуманность. На пример, это относится к структуре обширнейшей части II ГК, в которой речь идет о приобретении прав. Ее первый раздел посвящен правам, приобретаемым в результате деятельности или волеизъявления без содействия третьих лиц (например, в случае давности или по авторскому праву). Во втором разделе рассматриваются права, приобретаемые при участии третьих лиц (например, договорное право; ипотека, имущественные отношения су - пругов). И наконец, в третьем разделе речь идет о правах, которые возникают! в результате действий

167!

третьих лиц или в силу закона (например, наследственное право, ведение дел в пользу третьих лиц). С точки зрения содержания португаль - ский ГК 1867 года использует в основ ном французские правовые инсти - туты, а также португальские традиции, особенно в семейном и наслед - ственном праве.

С 1 июня 1967 г. в Португалии действует новый ГК. Фор мально этот кодекс представляет собой значительный шаг вперед по сравнению с ГК 1867 года. Его характерной чертой является столь активное привлечение

льянского ГК и будущего голландского португаль ский кодекс представ - ляет собой в определенной мере шаг назад из-за своей консервативно - сти. Это видно хотя бы из того, что трудовое и торговое право полно - стью исключено из ГК и предметом его регулирования является лишь «классическое» гражданское право. И, кроме того, особенно к удив лению немецких компаративистов, пандектистская система и понятий - ный аппарат заимствованы из ГУ Германии. А се мейное и наследствен - ное право продолжают следовать кон сервативной традиции стран Юж - ной Европы.

Общая часть португальского ГК включает нормы МЧП. И это является ее основ - ным отличием от ГУ Германии. В остальном же предмет регулирования этой части обоих кодексов во многом совпадает. Прежде всего регулируются права физических лиц (включая заслуживающую признания всеобъемлющую защиту прав личности от вмешательства в ее частную жизнь, публикации, фотографии и личную переписку). Затем следует вещное право, нормы которого сформулированы не без влияния ст. 90 и ел. ГУ Германии. И наконец, «юридические действия». Здесь наряду с хорошо известными немецким юристам понятиями правовых сделок и исковых заявлений по

equidade). Раздел «Использование и защита прав» содержит в соответствии с ро - манской традицией доказательственное право. Вторая часть ГК («Обязательственное право») разделена на два раздела.

В первом из них речь идет об общем регулировании обязательств (между должником и кредитором), а во втором — о разных типах до говоров. В данном вопро - се! португальский ГК во многом опирается на

168!

Вторая часть включает также деликтное право и, по примеру ГГУ, нормы, регулирующие ведение дел третьих лиц без полномочий на то с их стороны и неосновательное обогащение. Следует отметить, что в общую часть обязательственного права включе - ны гарантии, обеспечивающие выполнение обязательств, таких как поручительство, уступка прав, преимущественные права, имущественные иски кредиторов. Часть III ГК посвящена вещному праву (владение, собственность, вещные права). В IV и V частях, как и в ГУ Германии, регулируется семейное и наследственное право.

Любопытно, что в период республиканского правления после рево люции 1910 года в Португалии обязательными были светские браки. Но с приходом к власти А.Салазара началось сближение государства и католической церкви. А в резуль - тате подписания конкордата в 1940 году наряду с гражданскими браками стали признаваться и церковные. До 1975 года допускалось расторжение лишь граж - данских браков. Таким образом, возможность развода определялась выбором формы брака. А с 1975 года (т.е. после революции «красных гвоздик» 1974 г. — Пер.) расторжение браков независимо от их формы стало свободным.

В ХГХ веке Франция была одной из крупнейших колониальных дер - жав. Основные сферы ее колониального гос подства сосредоточивались на Ближнем Востоке, в Африке, Индокитае и Океании. Почти все быв - шие французские колонии обрели ныне полную независимость. Однако там до сих пор действуют — правда, в различной мере — французские правовые традиции. Это хорошо иллюстрирует краткий об зор правовых

а) До середины прошлого века практически весь Ближний Восток на - ходился под властью Османской империи, которая, однако, была к тому времени накануне распада. Частное право на этой огромной территории было слабо кодифициро вано. В период османского владычества были приняты торговый кодекс (1850), торговый процессуальный кодекс (1861) и ряд других специальных законов в хозяйственной сфере, скроенных в целом по французскому образцу.

Его кодификация — неполная и казуистическая — была осуществлена !в 1869-1876 годах под названием Majaila

169!

(«Маджалла») и касалась лишь норм, регулирующих имущес твенные правоотношения. Семейное же и наследственное право не было кодифици - ровано. И возникающие в данных областях права проблемы решались специальными судами религиозных общин на основе тех источников, которые каждая из них признавала наиболее для себя авторитетными.

В 70-х годах XIX в. Египту удалось добиться наибольшей самостоятельности во внутри- и внешнеполитическом плане в рамках Османской империи. Но политическим и экономи ческим влиянием в стране облада - ли, конечно, не египтяне, а европейцы. Англия и Франция стали основ - ными кредитора ми Египта, который превратился в их крупного долж - ника, а с завершением строительства Суэцкого канала — ив стратегиче - ски важного партнера. В 1876 году Египет под давлением европейских государств заключает соглашение, согласно которому создаются так на - зываемые «смешанные суды». Членами этих судов были по преимуще - ству европейские судьи.

Компетенция судов распространялась практически на все споры в об - ласти гражданского и торгового права, если, по крайней мере^ одной из сторон были иностранцы. В этих случаях применялись так называемые «смешанные кодексы» (codes mixtes). С одобрением европейских держав формально в основу кодексов было положено французское право. А фактически они представляли собой не что иное, как пос пешно составленный сокращенный вариант ГК Франции (за исключением семейного и наследственного права), торгового и других французских кодексов. Се - мейное и наследственное право оставалось вне компетенции «смешан - ных судов». И потому в этих сферах дела с участием иностранцев реша - лись особыми консульскими судами, а между египтянами — ком петентными судами различных религиозных общин. Имуще ственные споры между египтянами решались с 1883 года местными судами на основе «смешанных кодексов», в кото рых были сделаны некоторые уступки ис - ламскому обязательственному и вещному праву. Тем самым в Египте было про ведено резкое разграничение между делами семейного и наследственного права, с одной стороны, и делами по имущественным спо - рам — с другой; первые рассматривались религиозными судами, и в от - ношении них применялось рели гиозное (по преимуществу исламское) право, вторые — госу дарственными судами на основе норм права глав - ным! образом

170!