Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

und das schweizarische Zivilgesetzbuch, in: Egger, Ausgewдhlte Schriften u.

Abhandlungen, I. (Hrsg. Hug. 1957, 105).

Гражданский кодекс был принят швейцарским парламен том 10 декабря

пользовать для внесения дополнений в закон об обязательственном праве 1881 года, чтобы привести его в соответствие с будущим ГК. Из-за крат - ких сроков удалось прежде всего обновить лишь общие нормы обяза - тельственного права и право отдельных типов договоров. Эта пере смотренная часть закона об обязательственном праве вступи ла в силу одно - временно с ГК, но в форме специального закона с собственной нумера - цией статей. Однако из заглавия закона явствовало, что обязательствен - ное право как таковое по сути своей является пятой частью ГК, посколь - ку в первых четырех его частях речь шла о правовом положении лично - сти, семейном, наследственном и вещном праве. Остальные же разделы закона об обязательственном праве, в которых регулировались все право компаний, включая регулирование акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и личных товариществ, право, касающе - еся названий фирм и ценных бумаг, были пересмотрены в 1936 году и включены в закон об обязательственном праве. В 1971 году раздел этого закона о трудовых отношениях был пересмотрен и приведен в соответ - ствие с современными условиями под заголовком «Трудовой договор» (ст. 319-362 закона об обязательственном праве).

Из сказанного следует, что в Швейцарии нет торгового кодекса. Как и в цюрих - ском ГК, торговые и гражданско-правовые сделки регулируются в принципе одними и теми же нормами. Тем не менее есть ряд специальных норм, которые регулируют только торговые сделки. На пример, согласно ст. 191, 215 закона об обязатель - ственном праве, покупатель и продавец при нарушении договора могут только в том

Примечательно, что нормы о защите интересов более сла бых партне - ров по договору, появившиеся в основном после второй мировой войны, в!Швейцарии включены в закон об

261!

нов. Это касается прежде всего трудо вого права, которое, включая нор - мы о производственной демократии, с 1971 года регулируется ст. 319-362 закона об обязательственном праве. Нормы о рассрочках плате - жей или предоплате по торговым сделкам также включены в раздел о торговом праве данного закона (ст. 226а-228). В течение пос леднего времени в Швейцарии ведется работа по пересмотру норм, регулирующих потребительские кредиты. Эти нормы также предполагается включить в закон об обязательственном праве.

II

Со вступлением в силу швейцарского ГК он зазвучал в едином хоре ГК другах европейских стран, обогатив его сво им новым сильным голо - сом и заявив тем самым о появлении особого стиля швейцарского правового мышления. Большин ство юристов других стран одобрительно от - неслись к кодек су, некоторые отзывались о нем с восхищением, а в Германии даже раздавались голоса срочно отменить ГТУ и заменить его швейцарским ГК. Фактически к таким экстре мистски настроенным почитателям швейцарского ГК отно сились все те, кто упрекал ГТУ за языковые и технические трудности, усложненную структуру и чрез - мерную умозрительность.

В Швейцарии удалось избежать всех этих недостатков. Новый кодекс был написан языком, понятным простым граж данам, и имел легко и це - лостно воспринимаемую структуру. А вместо детально разработанной и абстрактной казуистики ГТУ содержало механизм правового регулирова - ния рамочно го характера, что обязывало судью, опираясь на критерии

Что касается языка, то Ойген Хубер видел свою важней шую задачу в том, чтобы написать понятный и пригодный для прочтения кодекс.

«Закон должен выражать мысли народа. Разумный человек, размышляющий о проблемах своего времени и взявший в руки кодекс, должен иметь ощущение, что кодекс! ведет с ним задушевную беседу...

262!

Поэтому творимое законодателем право должно быть с учетом специ фики материала как можно более понятным каждому или по крайней мере тем людям, которые в

формулировки и отсылочные статьи. Нет в нем и фраз, конструктивные особенности которых служили бы механизмом регулирования для рас -

вания семьи и берет на себя бремя забот по содержанию семьи и детей (абз. 2 ст. 160); жена поддерживает мужа словом и делом (абз. 2 ст. 161); право пользования земельными участ ками может быть ограничено в той мере, в какой они могут служить кому-либо для специфических целей, таких как уп ражнения в стрельбе, или для прохода и проезда (ст. 781); заключивший брак становится совершеннолетним (абз. 2 ст. 14); право - способностью обладает каждый (абз. 1 ст. 1); и т.д. И поэтому — может

имеет историческую подоплеку и объясняется этическими причинами, в основе которых лежит убеждение в приоритете правового положения индивида и семейного права перед имущественными отношениями.

1100 статей, было поставлено впереди относительно небольших по объ - ему частей о вещном или наследственном праве, то это привело бы к нарушению! стройности в расположении материала. И еще в одном важ-

263!

ном вопросе швейцарский ГК не следует схеме пандектистов: в нем

тельственном праве 1881 года содержались общие нормы о договорах, то попытка использовать их для создания общих норм, регулирующих правовые сделки в целом, привела бы к необходимости ко ренной перера - ботки всего обязательственного права, которое было уже полностью принято. Однако прежде всего швей царцы руководствовались собствен -

ственно в право, регулирующее статус индивидов, и в вещное право. А вместо общих норм о правовых сделках в ст. 7 швейцарского ГК имеется норма, согласно которой «все общие нормы обязательственного права о заключении, выполнении и прекращении договоров... применяются также для регулирования и других гражданско-правовых отно шений». Э. Рабель принадлежал к числу наиболее строгих критиков этой нормы. Он утвер - ждал в 1912 году, что она приведет к большим практическим трудностям, так как доктрина и судебная практика, особенно учитывая непрофессио - нальный состав швейцарских судей, не доросли до решения проблем, которые ставит ст. 7 швейцарского ГК. Помимо прак тической существует и эстетическая потребность посредством Общей части «возвести крышу над постройкой из правовых принципов». В противном случае остальные

сбылись. Как бы то ни было, более чем 80-летний опыт при менения ГК в Швейцарии показал, что отсутствия Общей части не почувствовали ни теория, ни практика. «С полпой уверенностью можно утверждать, что опа - сения в неспособности судов должным образом применять нормы ГК ока -

зались необоснованными» (Friedrich, in: Bemer Kommentar zum ZGB, I, 1, 1962,! Art. 7, Rn. 28; Rudolf Gmьr, aaO, S. 53).

264!

Другая примечательная черта стиля швейцарского ГК за ключается в пробельности регулирования. В то время как авторы ПУ считали своим долгом достичь совершенства п разработке механизма правового регули - рования кодекса и потому квалифицировали свои абстрактные принци - пы как исключения и ограничения, которые они с особой тщатель ностью и до мельчайших деталей разрабатывали, в швейцар ском ГК дается лишь общее описание соответствующих пра вовых институтов. И уже су - дья должен восполнять пробелы, исходя из своего понимания данного конкретного дела: «Там... где начинаются самые большие трудности, в которые ЛГУ имеет обыкновение погружаться с особым удовольст вием, швейцарский ГК хранит полное молчание» (Rabel, Rhein 2, 1910, 320).

И потому отдельные вопросы оба кодекса решают с раз личной обстоятельностью. Так, швейцарский ГК посвящает установлению порядка на - следования по завещанию 5 статей, а ГГУ — 47 параграфов, договору в пользу третьих лиц —■ швейцарский ГК — 2, ГГУ — 8, усыновлению — 18 и 32 соответственно, имущественным отношениям супругов — 74 и 144, наследственному праву — 192 и 464. В целом для регулирования одного и того же материала швейцарскому ГК (включая два первых разде - ла закона об обязательственном праве, которым в ГГУ соответствует раз - дел об обязательственном праве) требуется лишь около 1600 статей, а ГГУ — 2385 параграфов, причем гораздо более длинных.

Еще одной характерной чертой швейцарского ГК является непомерно частое использование общих оговорок. И задача судьи заключается в том, чтобы конкретизировать их пу тем конструирования норм, руководящих принципов и общих правил, равно как и путем типизации прецедентов и обобщения различных точек зрения. ГГУ же, напротив, стремясь к пра - вовой стабильности и предсказуемости судебных реше ний, уделяет слишком много внимания максимально точному регулированию деталей, связанных с обстоятельствами каждого конкретного дела, чтобы выявить особенности, которые отличают его от других подобных дел. Цель подобного ре гулирования — ограничить по возможности судейское ус мотрение. Но, конечно, многие общие оговорки в обоих кодексах совпадают. Так, ст. 2 швейцарского ГК гласит: «Каждый... должен реализовать свои права и выполнять обязанности в соответствии с принципом взаимного !доверия». В

265!

§ 157, 242 ГТУ содержатся аналогичные нормы. Но из-за эзоповского языка их правовая и этическая сущность прояв ляется не столь отчетли - во, как во второй статье швейцар ского ГК, хотя по смыслу они не отли - чаются друг от друга. Столь же часто швейцарский ГК при регулирова - нии ряда вопросов удовлетворяется общей оговоркой или сравни тельно неопределенным понятием. ГТУ же при регулиро вании тех же во - просов гораздо точнее и определеннее, но при этом, как показывает практика, не менее часто оказы вается слишком бездушным и окостене - лым. Примеры тому нетрудно отыскать.

Согласно абз. 1 ст. 28 швейцарского ГК и ст. 49 закона об обяза тельственном праве, тот, чьи «личные отношения» нарушены в резуль тате действий другого лица, может после устранения этого нарушения, и если действия другого лица окажутся виновными, обратиться с иском о возмещении ущерба. При этом судье намеренно дано право самостоятельно решать, что следует понимать под «личными отношения - ми». В то время как швейцарская судебная практика сумела путем толкования гарантировать правовую защиту от покушений на честь и личную жизнь индивида, авторы ГТУ столь же сознательно отказались включить пра вовые понятия «чести» или «личности» в число защищаемых законом прав, предусмотренных абз. 1 § 823, якобы в связи с невозможностью дать им точное определение. Впервые лишь благодаря практике Вер ховного суда ФРГ произошли изменения в области «прав личности». Как и в Швейцарии, в делах о защите «прав личности» речь шла о возмещении нематериального ущерба. В Германии судебная практика также вынуждена была вый - ти за узкие рамки норм § 253 ГТУ. Теперь в Германии, как и в ст. 49 закона об обязательственном праве Швей царии, гарантируется денежное возмещение за при - чиненный нематери альный ущерб (Schmerzengeld) в случаях, когда ущемление прав личности носит особо тяжкий характер.

Другой пример. В Швейцарии в случае нанесения ущерба в резуль тате противоправных действий судья, согласно абз. 1 ст. 43 закона об обязательственном праве, определяет, как и в каком объеме следует возмещать ущерб. При этом судья оце - нивает как обстоятельства, так и тяжесть вины. Если причиной нанесения ущерба не являются преднамеренность или явная небрежность, то судья может уменьшить сум - му возмещаемого ущерба на том основании, что возмещение ущерба в полном объеме повлекло бы за собой серьезное ухудшение материаль ного положения ответчи - ка (абз. 2 ст. 44). Эти нормы, согласно абз. 3 ст. 99 закона об обязательственном праве, действуют и при возмещении ущерба за нарушение договора. В данном слу - чае судья получает дополнительную свободу действий в связи с необходимостью определять степень ответственности, исходя «из особого характера сделки», и прояв - лять максимальную снисходительность к должнику, если сделка не была направ- !лена на получение им значительных выгод. В германском

266!

праве, напротив, действует принцип «все или ничего». Согласно этому принципу,

ущерб возмещается полностью или не возмещается вовсе. И уже много лет ведется дискуссия об изменении закона и введении гиб кой швейцарской системы (см. Lange. Willburg u. Hause in: Kerh. DJT, 43, 1960).

Заслуживает упоминания также абз. 3 ст. 45 закона об обязательственном праве. Согласно этой норме, ответчик в случае убийства обя зан возместить ущерб всем лицам, которые в результате этого потеряли «своего кормильца». По-другому решается данная проблема в абз. 2 § 844 ГТУ. Право вчинить иск о возмещении ущерба гарантируется лишь тому, «кому убитый обязан был оказывать материальную

потеряет жениха или ребенок — отчима, то герман ское право отказывает в возме - щении ущерба, поскольку жених лишь после свадьбы «станет законным кормиль - цем», а отчим вообще тако вым не является и на него не может быть возложена такая обязанность. (Иная точка зрения у Верховного суда Швейцарии — BGB, 66, II, 219, 72, II, 165.) Разумеется, в швейцарском праве учитывают возможные трудности, связанные с выявлением реальных мотивов помолвки или подлинной роли отчима как «кормильца». Для германского права, бо лее озабоченного проблемой

праве). ГТУ же удовлетворяется многочисленными специальными оговорками, каса - ющимися фактических обстоятельств дела в конкретных случаях.

По мнению авторов ГГУ, «общая оговорка не отвечает представлениям немецкого народа о роли судьи в процессе». Поэтому следовало бы отдать предпочтение закону, «который будет служить судье объек тивным критерием при принятии им своих решений» (Protokolle, II, S. 571). Лишенная гибкости система ГГУ уже давно, по сути дела, иг норируется судебной практикой и фактически заменена общей оговор - кой (см. на эту тему основополагающую статью v. Caemmerer in: Hundred jдhre deutsches Rechtslebens, Festschrift, zum 100 jahrigen Bestehen des deutschen, Juristentages, II, 1960, 49).

Тот факт, что швейцарский ГК столь откровенно полагается на судеб - ную практику при восполнении пробелов, объясняется в значительной степени характерными особенностями швейцарского правосудия, сохра - нившимися и по сей день. Как указывалось выше, рецепция римского права поч ти не затронула Швейцарию. А это означает прежде всего, что право не попало в руки «ученых-юристов» и не подверглось столь сильному «онаучиванию», как на территории Германской империи. По - этому в небольших кантональных общинах Швейцарии применение пра - ва! сохранило характер

267!

народности и ясности. И обращающийся к правосудию граж данин не ждет поэтому от судьи, чтобы он обосновывал и выводил свое решение логическим путем из высших принци пов. Решение опиралось на личный авторитет судьи. Причем это был не профессиональный судья, назнача - емый властями, а обычный гражданин, выбираемый населением своего судебного округа. Эта традиция жива в Швейцарии и сегодня. До сих пор судоустройство и процессуальное право вплоть до уровня Верховного суда зиждутся на кантональном праве. Еще и в наши дни кантональ - ный судья первой инстанции не является юристом-профессионалом. К нему в помощь прида ется «судебный переписчик» с юридическим обра - зованием, особенно для редактирования судебных решений. И в этих условиях представляется вполне естественным, что нормы ГК — более общего характера, сам кодекс имеет пробелы и должен был быть написан понятным простому гражданину языком. Принятие слишком юридизиро - ванного, «заумного» кодекса потребовало бы референдума.

Следует также иметь в виду, что при редактировании ГК пришлось решать трудную задачу. Она заключалась в том, что унификацию права в союзном государстве приходилось осуществлять в условиях, когда

ственные ГК. Поэтому общенациональный ГК вынужден был предос тавить значительную свободу для кантонального регулирования, особенно в тех случаях, когда речь шла о местных отно шениях (например, в сосед - ском праве) или о действиях кантональных властей (например, в пра - ве опеки).

Ряд вопросов был преднамеренно оставлен для регулиро вания в соот - ветствии с местными обычаями или «местными представлениями» (ст. 642, 644 швейцарского ГК). Что касается проблемы признания за братья - ми и сестрами наследодателя права на обязательную долю в наследстве, равно как и ее размера, то франкоговорящие кантоны и кантоны Цен - тральной и Восточной Швейцарии не смогли договориться о ее реше - нии. В данном случае швейцарский ГК в ст. 472 отсылает прямо к канто - нальному кодексу. Часто он также решает дело в пользу правовых ин - ститутов с ярко выражен ными местными особенностями. Таким обра - зом решается вопрос, например, об ипотеке, которая может быть оформ - лена! в виде или закладной на недвижимое имущество, докумен-

268!

тов, разрешающих получение дохода с земельного участка или залога недвижимости.

Эти специфические трудности унификации швейцарского права, вне всякого сомнения, способствовали тому, что зако нодатель отказался от детального регулирования специаль ных вопросов и предпочел предоста - вить определенную сво боду для судейского усмотрения. В противном случае это было чревато болезненной реакцией кантонов на ущемление своих прав и могло усилить опасность референдума. В свете сказанного становится понятным, почему швейцарский ГК в знаменитой ст. 1 открыто признает пробельность своего законодательства, а заполнение лакун поручает судьям, оговаривая при этом критерии, на основании которых они должны действовать.

Так, в ст. 1 говорится: «В случае отсутствия соответствующих норм в законе судья обязан принимать решение в соответствии с обычным правом. Если и в нем необходимая норма отсутствует, то судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрине и традиции».

Разумеется, положение не содержит ничего нового, так как со вре - мени преодоления правового позитивизма пандектистов стало общепри - знанным, что в любой правовой систе ме, даже после того как все воз - можности толкования закона и аналогий использованы, остаются пробе - лы, которые должны восполняться с помощью судебной практики. Одна - ко в случае со швейцарским ГК восхищение и общее одобрение вызвал тот факт, что эта мысль была выражена прекрасным языком и помещена на самом видном месте. «Может быть, впервые современный законода - тель признал официально судью в качестве своего незаменимого по - мощника, сформулировав это в виде общего правила» (Gйny. Mйthode d'interprйtation et sources en droit privй positif, II, 1954, 328).

Примечательно, что ст. 1 швейцарского ГК не разрешает судье запол - нять пробелы в соответствии с его субъективными впечатлениями, осно - ванными на анализе какого-либо от дельного конкретного случая. На - оборот, он должен принимать решение по каждому конкретному случаю, исходя из общей нормы. Но даже эту норму он должен выбрать, руко водствуясь «ведущей доктриной и традицией». А на упрек в том, что судье и с учетом этих ограничений оставляется слишком много свободы и само - стоятельности! , Хубер метко возразил:

269!

«[Судья] будет более свободен, чем сегодня, когда от него требуют все и вся выво -

дить из закона, даже если это связано с сомнительным искусством толкования. Го - раздо достойнее исполняет он свои обязан ности, когда от него не требуют создания таких сомнительных шедевров. Он должен будет признать, что писаное право имеет

конодатель стал бы считать не противоре чащим всем остальным нормам и прин - ципам правопорядка» (Huber, ааО, S. 37).

Из сказанного следует, что в ГК Швейцарии нашли отра жение осо - бенности внутриполитической жизни страны и ее правовых традиций. Это обстоятельство всегда надо иметь в виду при сравнении ГК Швейца - рии и ПТУ. Особенно не годятся для подобного сравнения критерии, ко -

ходились под сильным влиянием пандектистики и пото му при подготовке кодекса опирались на критерии техничес кого совершенства и правовой стабильности. Для них в то время создание кодекса, который бы, как швейцарский, воз лагал бремя решения отдельных важных вопросов на плечи судей, означало бы возврат в прошлое, в «преднаучное состо яние». В Швейцарии же кантональное право было слишком народным и привязанным к местным обычаям, следовательно, нельзя было и думать о со - здании кодекса подобного германскому с его претенциозной и сложной юридической техникой, педантизмом и строгим и точным, но в то же

надежда, что не за горами тот день, когда речь пойдет о создании про - екта общеевропейского ГК, то следует ориентироваться на законода - тельный стиль швейцарского ГК, а не ГТУ. И не потому, что при его создании должно было бы руководствоваться критерием народности. Этот идеал, вполне подходящий для маленькой Швейцарии, в современ - ных условиях и в масштабах Европы оказался бы лишь романтической мечтой. Швейцарской модели с ее стилем общих норм, открывающим широкий простор для восполнения судьями пробелов в законе, следует отдать предпочтение по двум причинам. Во-первых, правовая унифика - ция! по-европейски, видимо, невозможна без предоставления судьям

270!