Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

одну из норм привычного для них общего права, приспособ ленную к применению в индийских условиях.

В одном из решений Тайного совета, который с 1833 года стал высшей апелляционной инстанцией по решениям ин дийских судов, сказано, на - пример, что

«дело должно быть решено с беспристрастием и добросовестностью. Эти термины

добросовестность» можно было каждый раз определять на основе сравни - тельного и критического анализов развитых правовых систем мирового сообщества. В результате появились многочисленные решения, в кото - рых прекрасно образованные и с широкими взглядами судьи ис пользовали как общее право, так и гражданское, особенно римское, право (по -

сколько модифицированной форме и за исключением сферы семейного и наследственного права.

Конечно, право в тот период находилось в запутанном и хаотическом состоянии. Наряду с английскими законами, принятыми до 1726 года, в отношении которых было неясно, следовало ли их считать в качестве ре - ципированных индий ских законов, существовали английские законы более поз днего времени, адаптированные к применению в индийских условиях. Кроме того, применялись регламенты, принятые провинциальными правительствами в Бомбее, Мадрасе и Калькутте независимо друг от друга и потому различавшиеся по содержанию. К этому следует добавить, что суды окруж ных городов применяли общее право в большем объеме, чем провинциальные суды, которым формула «справедливость,

кратчайшие сроки унифицировано и кодифи цировано. Это настроение встретило полное понимание и поддержку у многих английских парла - ментариев! — сторон-

341!

ников идей Бентама. Поэтому в 1833 году в Англии был издан закон о создании Комиссии по индийскому праву. Закон предписывал комиссии обобщить действующее в Индии пра во, упорядочить его и кодифициро - вать в систематизирован ной форме. Первым председателем комиссии был назначен известный ангаийский историк, публицист и политиче - ский деятель Томас Маколей. В течение короткого времени ему удалось подготовить проект индийского уголовного кодекса на основе в значи - тельной мере несистематизированного ан глийского уголовного права, но при этом принималось во внимание и законодательство стран континен - тальной Европы, главным образом французский уголовный кодекс. На практике же результаты реформаторских усилий были ис пользованы лишь после крупного восстания сипаев в Северной Индии в 1857 году, которое привело к тому, что вместо Ост-Индской компании ответствен - ность за управление страной взяла на себя британская корона. В 1859 году вступил в силу гражданско-процессуальный кодекс, в 1860 году — уголовно-процессуальный кодекс. За ними в скором времени последовали и другие законы.

В 1865 году был принят закон о наследовании, в котором было унифицировано индийское наследственное право. Теперь ни мусульман ское, ни индуистское право не могло применяться к индийцам, которые исповедовали, например, иудаизм или христианство. Этот закон также исходил из норм общего права, очищенных, правда, от архаического формализма английского наследственного права. Особого интереса заслуживает индийский закон о сделках 1872 года. В нем были кодифи цированы нормы хваленого английского классического судебного права в этой области, такие как, например, нормы о заключении сделок путем оферты и ее акцепта, о компенса - ции, об ошибках, обмане, угрозах и введении в заблуждение при заключении сделок, нормы о публичном порядке и о нарушении добрых нравов, о нарушении договор - ных обязательств, р неосновательном обогащении (под ничего не говорящим заголовком «О некоторых правоотношениях, аналогичных тем, которые возникают в ре - зультате заключения договоров»). Кроме того, кодифи цировались нормы о договоре поручительства и о представительстве.

Позднее раздел закона о сделках, касающийся торгового права и права компа - ний, был заменен законом о купле-продаже (1930) и законом о товариществах (1932). Оба закона в основном копировали ан глийские образцы. В области регули - рования имущественных отноше ний следует упомянуть закон о специальных мерах судебной защиты (1877), закон о передаче прав собственности (1882) и закон о доверительной собственности (1882). Все эти законы до сих пор действуют в Индии! и в Пакистане, хотя и в сильно измененном виде или в новой редакции.

342!

Характерной чертой политического развития Индии в XX веке яв - ляется постепенное завоевание индийским наро дом права на самостоя - тельное законотворчество и руководст во собственной страной в резуль - тате долгого процесса поэтапного освобождения от британского правления, от чего Англия отказывалась очень неохотно. Сперва индийцы до -

мусульмане и индуисты не хотели жить в едином государстве. Поэтому английский парламент, предоставив Индии полную политическую само - стоятельность Законом о независимости Индии 1947 года, разделил ее одновременно на два государства — Индию и Пакистан. Более чем 500 индийских княжеств, находившихся под управлением Анг лии, также получили полную свободу. Они получили право выбора при присоеди - нении к одному из двух государств, которым и воспользовались в после - дующие годы.

В 1950 году была принята индийская конституция. Со гласно ей, Ин - дия является федеративным государством, со стоящим из 16 штатрв, включая Кашмир и целый ряд феде ральных территорий. Исключи - тельная законодательная компетенция принадлежит федеральным вла - стям лишь час тично, например в отношении крупного производства и транспорта, имеющих общенациональное значение, внешней тор говли, страхования, акционерного права, регулирования ценных бумаг. Штаты обладают законодательной властью при решении местных вопросов. Их компетенция ограничивается изданием норм, регулирующих управ - ление на уровне общин, полицейским правом и сельским хозяйством. Гражданское право, уголовное и процессуальное, подпадает под совместную компетенцию федерации и штатов. Важные области семейного и наследственного права индийцев, которые ныне составляют 85% насе - ления страны, единообразно регуг лируются федеральными законами. И поскольку в принципе все законы, действовавшие до получения Индией независимости, оставлены в силе, частное право страны в основном кодифицировано.

В отличие от конституций Австралии и Канады, индийс кая конституция содержит перечень основных прав граждан. Кроме того, суды выс - ших! инстанций штатов — высокие

343!

суды, равно как и Верховный суд Индии как высшая судебная инстанция страны, имеют право объявлять недействительны ми законы, нарушаю - щие эти основные права. Верховный суд является конституционным судом. Он также компетентен рассматривать апелляции по решениям вы - соких судов, если эти решения касаются исков, превышающих опреде - ленную сумму, а также апелляции о нарушении основных принципов высоких судов или самого Верховного суда.

Нормы гражданского и уголовно-процессуального права в основном аналогичны нормам общего права. Они основаны, например, на прин - ципе необходимости следовать прецеденту, на праве судьи иметь особое мнение, на процессуальных средствах правовой защиты, на особой роли адвоката в про цессе и многих других принципах, явно копирующих нормы общего права.

Если задуматься над тем, какую угрозу для политического единства индийского народа представляют языковые, расовые, религиозные и культурные различия, то относительно унифицированную систему ин - дийского права, хотя и основанную на общем праве, следует рассматри - вать как важный вклад колониального наследия для сохранения террито - риальной целостности страны.

В Африке общее право оказало большое влияние на пра вовые си - стемы стран, находившихся под колониальным господством Англии. В Западной Африке — это СьерраЛеоне, Гамбия, Нигерия и Гана. Что же касается Либерии, основанной в 1821 году беглыми рабами из США и ставшей в 1847 году независимой республикой, то правовая система этой страны несет на себе отпечаток общего права как ан глийского, так и американского происхождения. В Восточной Африке к странам британ - ского влияния относятся пре жде всего Кения, Уганда, а с 1961 года — Танганьика (бывшая германская Восточная Африка), которая в 1964 году вместе с Занзибаром образовали Республику Танзания.

В 1814 году в Британскую колониальную империю были включены Сей - шельские острова, расположенные в 1500 км восточнее африкан ского побережья, в Индийском океане. Эти острова были отторгнуты Великобританией у Франции. К !этому времени там действовали фран-

344!

цузские гражданский и уголовный кодексы. А в течение следующих 150 лет наря -

ду с ними действовали многочисленные законы английско го происхождения. Про - тиворечия, возникавшие в этой связи, были устранены посредством того, что в 1976 году, то есть в год достижения независимости, французский ГК был коренным об - разом переработан и модернизирован на основе сравнительно-правовых исследований Кло-роса и в таком виде вступил в силу, являя собой интересный экспери мент фран-

ко-английской кодификации (см. Chloros. The projected Reform of the Civil Law of the Seychelles: an experiment in francobritish codification, Tul, L. Rev. 48, 1974, 815. ders. Codification in a Mixed Jurisdiction; The Civil and Commercial Law of Seychelles, 1977).

История развития права в Восточной и Западной Африке показывает, что рецепция общего права повсюду осуществля ется сходным образом: или в форме королевских указов (order in council), или в форме ордо - нанса (ordinance) колониальной администрации. Этими правовыми актами устанавливалось, что в соответствующей колонии должны действовать

«общее право, доктрина права справедливости и законы общего приме нения, которые действовали в Англии на 24 июля 1874 г.» — так, на пример звучит текст регламентирующего акта бывшей колонии Золотой Берег (ныне Гана). Почти дословно эта формулировка о рецепции ан глийского права была принята в Сьерра-Леоне на 1862 год, в Кении — на 1897-й, в Уганде — на 1902-й, в Танганьике — на 1970 год.

На практике данная формула вызывала многочисленные вопросы. Оставалось, например, неясным, служил Ли английский закон для решения лишь специфических «английских» проблем или этот закон был «общего назначения» и действовал также в колониях. Широкий про стор для судейского усмотрения предоставляла формулиров - ка, согласно которой колониальные суды должны были применять английское право «в той мере, в какой это допускают местные условия, и в зави симости от т о, суще - ствует ли необходимость учитывать местные ус ловия». Может даже возникнуть во - прос, следует ли колониальному судье и если следует, то в каких случаях опираться на решение своих английских коллег как на «прецедент связывающего характера», как на «убедительное доказательство» (persuasive authority), если это решение было принято уже после даты рецепции, а в каких — не должен (подробнее см. AHott. Systems, aaO, p. 9 ff.).

Специальное законодательство британских колоний, равно как и ныне освободившихся государств, во многом следу ет нормам английского об - щего права, а также английскому законодательству.

Так, английский закон о купле-продаже 1893 года был воспринят в первую очередь четырьмя западноафриканскими странами частично до и частично после по - лучения независимости, правда, с изменениями. Особенно интересна в этом отноше - !нии попытка Ганы модернизировать

345!

посредством собственного закона о купле-продаже 1962 года английское торго -

вое право (см. Mertens. Das Kaufsgesetz Ghanas von 1962, Rabeis Z., 27, 1962/63, 519).

Суды же этих государств применяли английский закон о купле-про даже и ранее на том основании, что, во-первых, он действовал в мет рополии на момент рецепции английского права в колонии и потому автоматически там вступал в силу как закон общего применения, а вовторых, поскольку английский закон о купле-продаже со - держал коди фицированные элементы судейского права и потому уже по самой своей природе был общим правом (в узком смысле этого слова). А это в силу общей формулировки и рецепции английского права служило основанием для его применения.

В восточноафриканских колониях первоначально исключительно сильным было влияние индийского законодательства. И потому индий ский закон о сделках 1872 года был реципирован ими, равно как и позднее, также следуя индийскому приме - ру, и английский закон о куп ле-продаже. Впоследствии индийский закон о куплепродаже был от менен в восточно-африканских странах и в 1960 году в Кении и Уганде заменен общей отсылкой к английскому договорному праву, а в Тан ганьике в 1961 году — новым законом о сделках, очень похожим на аналогичный индийский закон. Аналогичная ситуация сложилась с многочисленными законами, с помо - щью которых освободившиеся аф риканские государства создавали правовой меха - низм регулирования национальной экономики и ее управления. По стилю и содержа - нию они копировали английское законодательство.

Из сказанного, казалось бы, можно было сделать вывод, что правовая жизнь тех регионов Африканского континента, которые находились в сфе - ре влияния британских интересов, опре делялась в основном аншийским общим правом. Увы, это бьшо бы совершенно неверно. Гораздо более вер - но то, что общее право в повседневной жизни большинства африканского населения даже в наши дни играет ничтожную роль, так как право вые отношения африканцев, причем не только в семейном и наследственном праве, но и в договорном, и в земельном праве, строятся преимущественно на нормах африканского обычного права, а в ряде регионов — и на нор - мах исламского права.

Это — следствие уже упоминавшегося принципа англий ской политики, согласно которому население аннексирован ной либо приобретенной в результате сделки или завоевания территории в принципе может приме - нять действующее обычное право. Даже управление этими территориями по возможности сохранялось в руках традиционных вождей и племен - ных властных структур (принцип «косвенного правления» — indirect rule). Из этого принципа для бывших английских колоний в Африке сле - дует! двоякий вывод.

346!

Во-первых, в отношении местного населения продолжает действовать неписаное, часто меняющееся от племени к племени африканское обыч - ное право, а в ряде регионов — и действующее там мусульманское право при условии, что, с точки зрения центральных властей, это « не наносит ущерба естественной справедливости и морали». А во-вторых, сохранилась в своей основе система африканских судов, в которых реше - ние принимают вождь или старейшины племен на основе обычного пра - ва. В свое время колониальные власти заботились лишь о том, чтобы со - хранились определенные элементы процессуальных принципов (особенно в уголовном праве) и чтобы предоставлялась возможность для апелля - ции в суды высших инстанций с английскими судьями. Таким образом, в бывших африканских колониях Англии сосущест вовали «импортированное» английское право, африканское обычное право и в ряде случаев исламское право.

Совершенно очевидно, что при этом нередки были случаи конфлик тов между аф - риканским обычным правом и английским правом, ибо было неясно, какое из них следует применять. Так, например, мог воз никнуть вопрос, следует ли применять английское право, если африка нец-наследодатель и его ближайшие родственники были городскими жителями и вели европейский образ жизни.

Другой пример. Действует ли африканское обычное право, если оспаривается сделка, заключенная африканцем письменно и на английс ком языке? По какому пра - ву расторгать брак, если он заключен по местному обряду с условием получения по договору приданого от отца невесты, как того требует африканское обычное право, и одновременно в предусмотренной законом форме (а такая возможность всегда предоставляется африканцам, желающим вступить в брак), то есть яв ляется такой брак светским или религиозным? Нормы, в соответствии с которыми принимается решение о выборе применимого права, по аналогии с коллизионными нормами международного частного права называются обычно нормами «интерперсонального частного права».

В колониальные времена особенно не интересовались африканским обычным правом. Оно рассматривалось в ос новном как предмет исто - рических исследований, и в глубине души исследователи, может быть, даже рассчитывали, что со временем оно будет заменено английским правом. В наши дни положение изменилось. Создается впечатление, что ныне африканские государства стремятся выявить и сохранить общие для их народов институты и ценности. Во многих государствах с помо - щью английских специалистов приступили к выполнению задачи, свя - занной! с записыванием норм

347!

обычного права различных местностей и составлением сис тематизированного свода законов. При этом одни государст ва видят в подобном «своде законов» лишь вспомогательное средство, помогающее ориенти - роваться в море обычного неписаного права, другие же — силу закона и таким способом стремятся заменить неписаное право писаным. В то же время этим государствам важно максимально сблизить или даже унифицировать действующие на их территории различные местные нормы обычного права. Выполнение этой задачи связано с исключительными трудностями, особенно в тех случаях, когда на территории одного госу - дарства проживают многочисленные племена и народности, различаю - щиеся по языку, расе и образу жизни. Но, как бы то ни было, остав шийся в наследство от колониальных времен дуализм в при менении различными судами различного права (одними — только обычного, а другими

—только английского) уже повсеместно устранен.

Все более в судах низших инстанций на место племенных старейшин

и подобных им лиц приходят профессиональные судьи-африканцы, кото - рые получили юридическое образова ние в новых африканских универ - ситетах под руководством английских и американских юристов. В бу - дущем основной задачей перечисленных африканских государств станут максимально возможная внутренняя унификация национальных правопо-

особенно в области семейного и наследственного права. Одновременно африканским законодателям не следует забывать и о стремлении к всеафриканской унификации торгового права и в этой свя зи стараться избегать по возможности изоляционизма и обособленного развития.

VI

В Южно-Африканской Республике также сосуществуют рядом аф -

риканское обычное право и нормы европейского происхождения. На сегодняшний день из 36 млн. жителей лишь 16% — потомки выходцев из Европы. В соответствии с политикой апартеида, проводившейся южно - африканским!

348!

правительством, чернокожее население проживает на особых террито - риях, наделенных значительным объемом прав по самоуправлению, или в специальных жилых кварталах городов, отдельно от белого населения.

Правовые споры между чернокожими жителями решаются специальными «местными судами» (native courts) на основе обычного права племени банту. Однако ниже речь пойдет в основном о праве белого меньшинства. Это право представляет особый интерес для компаративиста, так как в нем, как нигде в мире, римское право продолжает и сегодня сохранять свою жизненную силу. Кроме того, в процессе своего развития на юге Африки оно приобрело ряд своеобразных черт в результате переплетения с английским общим правом.

Своим существованием на юге Африки римское право обязано историческому случаю. В 1652 году голландец Ли ван Рибек по поручению нидерландской Ост-Индской ком пании основал на мысе Доброй Надеж - ды поселение. Посе ленцы должны были снабжать голландские корабли на их долгом пути в Индию свежей водой и продовольствием. Очень скоро этот перевалочный пункт превратился в цветущую колонию, насе - ление которой росло за счет новых гол ландских, французских и немец - ких поселенцев, а границы постепенно раздвигались на восток и север.

В колонии действовало право метрополии, а точнее — право провин - ции Голландия, наиболее влиятельной провин ции Республики Нидерлан - ды, где находилась штаб-квартира Ост-Индской компании. В то время в этой провинции дей ствовало римское право. Оно было реципировано в форме, которую ему придали глоссаторы и комментаторы. В течение XVII-XVIII веков известные голландские правоведы, такие как Гуго Гро -

ций (1583-1645), Арнольд Винний (1588-1657), Иоганн Вёт (1647-1713),

Корнелий ван Бинкерсхек (1673-1743), Дионисий ван дер Кессель (1738-1816), исследовали римское право с исторической точки зрения и приспосабливали его к современным им практическим потребностям. Оно действовало там наряду со староголландским обычным пра вом, ко - торое подверглось значительной переработке, чтобы также отвечать своему времени. Это римско-голландское право осталось в колонии в силе даже после того, как англи чане для обеспечения надежной морской свя - зи с Индией в период наполеоновских войн захватили колонию в 1795 году! , а в 1806 году провозгласили ее собственностью британской

349!

короны. В Голландии же в тот же самый период после захва та ее напо - леоновскими войсками римско-голландское право было отменено и за - менено в 1809 году ГКФ, а в 1838 году — национальным ГК, разрабо - танным на основе французского. В дальнейшем национальный ГК всту -

Южной Африке, главным образом потому, что в Шри-Ланке не говорят по-голланд - ски (или, скажем, на африкаанс) и нет доступа к голландским и прежде всего к ла - тинским источникам. Не случайно поэтому в Шри-Ланке в договорном и торговом праве однозначно доминирует английское общее право (см. Jennings — Tambiah, ааО, Rajanayagain, aaO). В Британской Гвиане римско-голландское гфаво с само - го начала столкнулось с осложнениями ив 1916 году было заменено английским общим правом (см. Dalton. The passing of Roman-Dutch Law in British Guiana, S. Africa, 36, 1919, 4).

После включения Капской колонии в Британскую импе рию влияние английского общего права стало очень замет ным. Интересы британской администрации были направлены прежде всего на то, чтобы упорядочить и модернизировать конституцию, управленческую и судебную систему. Так что вскоре доказательственное право, гражданский и уголовный процесс были преобразованы по образцу общего права. Единственным языком судебных разбирательств также стал только английский. А так как в римско-голландском праве отсутствовали нормы, способные регулировать современные товарно-денежные отношения, а между Юж - ной Африкой и Великобританией установились особенно тесные эконо - мические связи, то вполне естественно, что многие английские законы, регулирующие оборот ценных бумаг, банкротства, морскую торговлю, страхование и правовое положение торговых товариществ, были реци - пированы в Южной Африке практически без изменений.

Английское право проникало в Южную Африку и косвен ным обра - зом! . В тех случаях, когда суды сталкивались с не-

350!