Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

Судья при этом выполняет роль пассивного наблюдателя, следя в основ-

ном за точным выполнением сторонами правил игры. Уже 170 лет на - зад знаменитый лорд-канцлер Элдон заявил: «Истина рождается в споре между двумя сторонами» (Ex parte Lloyd, 1822, Mont. 70, 72). А

заключение лорда Деннинга даже попахивает порохом: «В судебном процессе как на войне. Ошибка одной стороны дает преимущество другой. И не существует никаких запретов» (Burmah oil Со v. Bank of England, 1979, 1, W.L.R., 473, 484). В таком вот остром и ведущемся по определенным правилам споре реализуется основная идея «состязательности» (adversary procedure), которая рассматривается юриста - ми стран общего права как руководящий принцип процесса.

В основу германского процессуального права, равно как и процессуального права

ляют полномочиями, а обязывают ставить вопросы, давать указания, рекомендации и предложения, чтобы добиться от сторон, их адвокатов и свидетелей исчерпывающего и правдивого изложения сути и обстоятельств дела, устранить по возможности все противоречия и неясности, а также избежать ошибок, вероятность которых по недо - смотру или вследствие некомпетентности сторон и их адвокатов нельзя исключить.

Конечно, германский судья не имеет права по собственной инициа тиве вызвать свидетеля в суд лишь по причине своей убежденности в том, что его показания про - льют свет на истинные обстоятельства дела. Верно и то, что гражданский процесс осуществляется в соответствии с принципом, согласно которому судья может прини - мать во внимание только то, что было представлено в виде доказательства. Тем не менее авторы из стран общего права, не отрицая этого, все же считают немец кий гражданский процесс «инквизиторским» по сравнению с англо американским, а немецкого судью — «отцом семейства», напоминаю щим некоторыми своими чертами «бюрократа»: «...Он постоянно опускается до уровня хладнокровного или возбужденного экзаменатора тяжущихся сторон, их консультанта и советчика, навязчи - вого посредника при решении споров. К тому же он продолжает оставаться государ - ственным чиновником, хотя и довольно специфическим» (Kaplan, von Mehren, Schaefer. Phases of German Civil Procedure, Harv. L. Rev. 71,

1958, 1443, 1193, 1472).

■

Особенно широкое применение принцип состязательнос ти нашел в американском гражданском процессе. В конеч ном счете объяснение этому следует искать не столько в том, что в США гражданские иски и сегодня в первой инстанции рассматриваются судами присяжных, сколь - ко! вюридической

411!

природе гражданских исков, основанной на общем праве, а не на праве справедливости (см. § 16, III). На практике это означает, что решения по таким искам принимаются судом присяжных. Эти иски удовлетворяются в форме денежного возмещения ущерба, как это имеет место в случае

заседания, какие нормы закона подлежат применению в данном деле. И только присяжные компетентны их приме нить. Они также решают, вызваны ли действия ответчика при установленных обстоятельствах дела небрежностью, под падают ли действия истца под понятие совместной (или встречной) вины потерпевшего и какую денежную сумму следует ему присудить в качестве компенсации за нанесен ный ему материаль - ный и моральный ущерб.

Права суда присяжных гарантированы седьмой поправкой федеральной конституции. Поэтому вопрос об отмене суда присяжных практически не поднимается. С точки зрения конституции вызывает сомнение даже постановка вопроса о сокращении состава суда присяжных, по крайней мере при рассмотрении гражданских дел, менее традиционного числа 12 членов, равно как и об отмене столь же традиционного требования принимать решения единогласно, а не большинством голосов.

Легко можно представить, какое сильное влияние на об раз действий атторнеев должен «оказывать тот факт, что основные вопросы дела в конечном счете решаются группой непрофессионалов. Поэтому прежде всего для него важно, чтобы в число присяжных попали подходящие люди. Атторней может дать отвод определенному числу присяжных без обоснования и мотивированный отвод их неограниченному числу. Следствием подобной процедуры может стать в случае рассмотрения важных уголовных дел многодневный отбор присяжных, в процессе которого многие сотни кандидатов в присяжные будут опрошены атторнеями сто - рон!и в конце концов отведены.

412!

После того как присяжные назначены, атторнею необхо димо проявить максимум красноречия и умения задавать сво им свидетелям вопросы, ча - сто заранее подготовленные, чтобы представить фактические обстоятель - ства дела наиболее впе чатляюще и в то же время в максимально выгод - ном для себя свете. Нет нужды говорить, что атторней другой стороны прилагает аналогичные усилия с противоположными намерениями. Осо - бенно он стремится запугать свидетелей противной стороны во время перекрестного допроса, ставя им соответствующие вопросы, также зара - нее подготовленные. Как и о чем следует спрашивать свидетеля во время допроса и пере крестного допроса, а также что должно быть доказано с помощью такого допроса и перекрестного допроса свидетеля, судья ре - шает на основании сложной системы норм доказа тельственного права, которому в гражданском праве нет ана лога. Здесь доказательства выслу - шивают профессиональные судьи. В принципе в гражданском деле судьям следует сооб щить все, поскольку предполагается, что они достаточно

полняет доказательственное право. Иначе следо вало бы позаботиться о том, чтобы непрофессионалы не дали провести себя с помощью «показа - ний с чужих слов», «наво дящих вопросов» и других трюков. Очевидно, что принцип состязательности предоставляет атторнеям хорошую воз - можность и массу поводов доходить до крайней грани возможно допустимого нормами морали и профессиональной этики, а иногда даже переступать ее, слишком уж активно подго тавливая свидетелей к до - просу и перекрестному допросу и выдавая за чистую правду их показа - ния, ложность которых атторнеям известна. При этом они не мучаются угрызениями совести, заранее зная, что противная сторона располагает теми же средствами, а потому эта этическая проблема не становится менее актуальной, если ее рассматривать с точки зрения гонораров за выиг - ранное дело. В США они не просто допустимы, но являются общеприня -

413!

Против «крайностей, искажений и извращений» состязательности, про тив «обмана,

хитростей и уловок, в которых злокозненные атторнеи поднаторели и которыми пользуются в той или иной форме, чтобы выиграть преимущество нечестным путем

кель (см. Frankel, aaO, a также Kцtz. U. Chi. L. Rev. 48, 1981, 478). Противопо-

ложную точку зрения высказывает Фридман (см. Freedman, Lawyers; Ethics in an Adversary System, 1975). Полемику между Франкелем и Фридманом см. U.Pa.

L.Rev. 123, 1975, 1031, 1060.

§21, Трест — стилевая особенность англо-американской

правовой семьи

[Опущен в данном издании].

IV. СЕВЕРНАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

§ 22. Развитие и современное состояние скандинавского права

Литература

CHYDENIUS, «The Swedish Lawbook of 1734: An Early German Codification», 20 LQ Rev. 377 (1904).

Danish and Norwegian Law, A General Survey (ed. Danish Committee of Comparative Law, 1963).

EEK, Evolution et structure du droit Scandinave», Rev. hell. dr. int. 14 (1961) 33.

—Einfuhrung in das schwedische Rechtsleben, Vorlesungen gehalten an der Juristischen Fakultдt Lund (1950).

VON EYBEN, «Inter-Nordic Legislative Cooperation», Scand. Stud. L. 6 (1962) 63.

— The Finnish Legal System (ed. Uotila, 1966).

FISCHLER/VOGEL, Schwedisches Handelsund Wirtschaftsrecht mit Verfahrensrecht (3rd edn., 1978).

GAMELTOFT-HANSEN/GOMARD/PHILIP (eds.), Danish Law, A General Survey ! (1982).

414!

GINSBURG/BRUZELIUS, Civil Procedure in Sweden (1965).

GOMARD, «Civil Law, Common Law and Scandinavian Law», Scand. Stud. L. 5 (1961) 27.

HELLNER, «Unification of Law in Scandinavia», 16 Am.J.Comp. L. 88 (1968).

—Rechtsvereinheitlichung im skandinavischen Rechtskreis», in: Methoden der Rechtsvereinheitlichung (Arbeiten zur Rechtsvergleichung vol. 69, 1974) 27.

JAGERSKIЦLD, «Roman Influence on Swedish Case Law in the 17th Century», Scand.Stud.L. II (1967) 175.

J O R G E N S E N , « G r u n d z ьg e d e r E n t w i c k l u n g d e r s k a n d i n a v i s c h e n Rechtswissenschaft», JZ 1970, 529.

—«Les Traits principaux de l'йvolution des sources du droit danois», Rev.int.dr.comp. 23 (1971) 65.

KORKISCH, Einfьhrung in das Privatrecht der nordischen Lдnder I (1977). MATTEUCCI, «The Scandinavian Legislative Cooperation as a Model for European

Cooperation», in: Liber Amicorum of Congratulations to Algot Bagge (1956) 136. MUNCH-PETERSEN, «Main Features of Scandinavian Law», 43 LQ Rev. 366

(1927).

ORFIELD, The Growth of Scandinavian Law (1953).

REHFELDT, «Rezeption in Schweden», SavZ/Germ. 82 (1965) 316; 85 (1968) 248. SCHLEGELBERGER/VON SETH/WREDE/DIX, Das Zivilrecht der nordischen

Lдnder, Part I: Finnland und Schweden (1933 ff.). SCHMIDT/STRЦMHOLM, Legal Values in Modern Sweden (1964).

—Strцmholm (ed.), An Introduction to Swedish Law (1981).

—«La Philosophie du droit Scandinave», Rev.int.dr.comp. 32 (1980) 5. SUNDBERG, «Civil Law, Common Law and the Scandinavians», Scand.StudL. 13 (1969) 179.

VINDING KRUSE, A Nordic Draft Code for Denmark, Finland, Iceland, Norway and Sweden (1963). — Literature in English, French, and German dealing with the law of the Nordic countries may be found in Ginsburg, A Selective Survey of English Language Studies on Scandinavian Law (1970); Frykholm in Scand.Stud.L. 5 (1961) 155, 18 (1974) 238 (Swedish law): Sondergaard in Scand.Stud.L. 7 (1963) (Danish Law); Haukaas in Scand.Stud.L. 10 (1966) 239 (Norwegian law) and REINIKAINEN, English, French and German Literature on Finnish Law in 18601956 (Helsinki 1957). JUUL/MALMSTRЦM/SONDER-GAARD, Scandinavian Legal Bibliography (1961).

У всех авторов, пишущих о сравнительном праве, можно прочитать между строк, что все правовые системы западного мира относятся либо к общему, либо к гражданскому праву. В том, что дело обстоит не столь однозначно! , можно убе-

415!

диться, поставив вопрос о месте в этой схеме правопорядков стран Северной Европы: Дании, Финляндии, Исландии, Нор вегии и Швеции. Со - вершенно очевидно, что правовые системы этих стран нельзя отнести к общему праву. К нему относятся лишь те, которые исторически вы - росли из средневекового английского права. В данном случае речь не может идти о праве северных стран. Оно развивалось вполне независимо от английского права. Это можно отнести и к характерным для общего права методам отправления правосудия, к решающей роли судебных решений в области част ного права, к формированию судейского сосло - вия в Англии и США и к его особому положению в этих странах, а также к тому, что принято называть «стилеобразующими элемента ми» общего права.

Все это отсутствует или почти отсутствует в праве северных стран. Еще труднее вопрос о возможности причисления права северных стран к гражданскому праву. Для правовых систем, относящихся к гражданско - му праву, характерна та или иная степень влияния римского права. В них традиционно решающая роль отводится закону, а кодексы являются важнейшим средством систематизации правового материала. Нельзя от - рицать, что в развитии права северных стран римское право сыграло гораздо меньшую роль, чем в Германии. Вплоть до сегодняшнего дня в северных странах нет кодексов, подобных ФГК или ГГУ. В то же время ниже будет показано, что вернее всего было бы причислить правопорядки северных стран к гражданскому праву. Но, с другой стороны, не мо - жет быть никакого сомнения в том, что правопорядки этих стран благо - даря их тесным взаимосвязям и общим «стилеобразующим элементам» следует объединить в самос тоятельную правовую семью, близкую к ро - манской и германской правовым семьям.

В дальнейшем термины «северный» и «скандинавский» будут упот ребляться как синонимы, хотя Дания и Исландия географически нахо дятся вне Скандинавского полуострова.

II

Взаимосвязь между правовыми системами северных стран объясняется давними тесными политическими и культурны ми отношениями между! ними.

416!

Три северных королевства — Дания, Норвегия и Швеция объединились, правда ненадолго, во времена Кальмарской унии (1397-1523). Го -

стью Шведского королевства. Лишь в 1809 году Швеция была вынуждена уступить ее царской России, потерпев поражение в войне с ней. Тем не менее Финляндия входила в состав Российской империи на правах Ве - ликого княжества с широкой автономией, в правовую систему которого царские власти почти не вмешивались.

Поэтому после того, как Финляндия после Октябрьской революции отделилась от России ив 1918 году провозгласила свою независимость, ее правовое единство со Швецией во многом сохранилось. Западноскан - динавские страны — Дания, Норвегия и Исландия — начиная с XIV века в течение более чем 400 лет находились под единой политической властью Дании. Соответственно датское право было одновре менно норвеж - ским и исландским. В 1814 году Дания была вынуждена уступить Норве - гию Швеции. Тем не менее Нор вегии удалось обеспечить свою самостоя - тельность после объ единения со Швецией, а в 1905 году даже достичь мирным путем полной независимости. Исландия окончательно стала не - зависимым государством в 1918 году, но оставалась в личной унии с Датским королевством, из которой вышла после второй мировой войны.

Общей исторической основой северного права служит старогерманское право. Но в каждой скандинавской стране развились, разумеется, свои местные особенности. Начиная с XII века нормы старогерманского права вносятся в многочисленные земельные, а позднее и городские за - коны. Уже с первых актов центральной власти осуществляется процесс объединения и унификации права. В Швеции в XIV веке удалось объеди - нить право отдельных местностей в единое земельное право, а право на - родов — в единое городское; право. В течение XVII-XVIII веков в Дании и Швеции уда- 1 лось после кропотливой подготовительной работы издать всеобъемлющие кодексы, благодаря чему в обеих странах было унифицировано гражданское, уголовное и процессуальное право. В Дании это был! Danske Lov короля Христиана 1683

417!

года, который вступил в силу в Норвегии под названием No-rske Lov в 1687 году.

Он разбит на шесть книг. В первой речь идет о судопроизводстве, во второй — о церкви, в третьей — о светских сословиях, торговле и се - мейном праве, в четвертой — о морском праве, в пятой — об остальном вещном праве и наследственном праве и, наконец, в шестой — об уго - ловном праве. Шведский кодекс 1734 года (Sveriges tikes lag) имеет бо - лее сложную структуру. Он состоит из девяти разделов. Первые пять из них посвящены гражданскому праву, в частности се мейному, наслед - ственному, земельному, строительному, обя зательственному и договор - ному. В шведском кодексе было всего 1300 параграфов. Подобно дат - скому кодексу, он был написан простым, ясным и народным языком, и в интересах более полного конкретного регулирования в нем отказались от теоретических обобщений и создания поучающих поня тий в том виде, в каком они энергично внедрялись на Евро пейском континенте в XVIII веке систематиками естественного права.

Разумеется, это не означает, что шведское и датское пра во развива - лось в полной изоляции от континентально-евро- пейского права. Имен - но в XVII веке установились тесные - связи между Швецией и правовой наукой континентальной Европы. Дело в том, что Швеция в период Тридцатилетней войны была великой державой, играла существенную роль в европейской политике и претендовала на Ост-Зейский край, включая и те области, в которых в тот момент пере живало свой расцвет пандектное право с точки зрения как применения его судами, так и пре - подавания в университетах. Установлениеполитическихиинтеллекту - альных связей с Центральной и Восточной Европой открыло шведам юридический образ мышления континентальной Европы. Стало обычной практикой, особенно для молодых людей, стремя щихся сделать чи - новничью или судейскую карьеру в Шве ции, получать юридическое об - разование в обычном праве в университетах протестантской Германии, а позднее все чаще в университетах Уппсалы и Лунда. Поэтому когда в процессе осуществления своей грандиозной реформы управления Гус тав II Адольф учредил новые верховные суды, особенно Суд Звеа в Сток - гольме в 1614 году и Суд Гота в Гётеборге в 1634 году, существующие и сегодня, судьи этих судов, в отличие от английских, прекрасно знали римское! право.

418!

И не удивительно, что нормы и понятия римского права, как показал Егерскьёлд (ааО), играли важную роль в практи ке верховных шведских судов. Особенно это касалось дого ворного права, залога, поручительства, права товариществ и банкротств, поскольку кодексы XIV века именно эти сферы регулировали с существенными пробелами. Однако примеча - тельно, что влияние римского права на кодекс 1734 года не значительно, причем даже в том, что касается договорного" и торгового права. Веро - ятно, это связано с тем, что Швеция при Карле XII утратила роль веду - щей европейской державы из-за неудачной внешней политики и ряда во - енных поражений. Это в конечном счете привело к вытеснению ее пра - ва из континентальной части Европы. Следствием этого стало обращение к национальным ценностям, что и продемонстри ровали авторы ко - декса 1734 года, вернувшись к традиции старого шведского земельного и городского права. Это видно по его структуре, стилю, языку и по отсут - ствию обобщающих норм (см. Rehfeldt, ааО). Тем не менее прошлые свя - зи с римским правом были столь прочны, что контакт с образом юридического мышления на Европейском континенте никог да не прерывался и во все времена оставался прочнее, чем в Англии. Ни датско-норвежский кодекс 1683-1687 годов, ни шведский кодекс 1734 года официально не отменены И по сей день, хотя, конечно, многие их нормы в связи с изме - нившимися реалиями устарели или были заменены путем приня тия но - вых законов.

Тем не менее еще и сегодня существует ряд важных вопросов, в отношении которых нормы старых кодексов не потеряли свою актуаль ность. Так, раздел шведского кодекса о договорном и торговом праве до сих пор содержит норму о добросовест -

ном приобретении собствен ности (см. Hessler, Der gutglдubige Erwerb in der neueren schwedischen Rechtsentwicklung und dem nordischen Gesetzentwurf. — RabelsZ. 32, 1968, 284).

А в Дании и Норвегии в соответствии с Danske Lov и Norske Lov регулируется субститутивная ответственность и, как следствие этого, предприятие помимо соб - ственной вины несет ответственность за убыт ки, нанесенные одним из его рабочих или служащих третьим лицам. Разумеется, сегодня двухсотлетние тексты этих зако - нов указывают на правление, в каком за эти годы развивалась судебная практика Дании и Норвегии (Gomard, ааО, S. 35).

Но на примере этих кодексов гораздо яснее видно, чем на примере принятых позднее кодексов Франции и Германии, как с годами закон применяется все реже и постепенно вообще перестает функционировать под тяжестью развивающейся на его основе! прецедентной практики.

419!

Бурная наполеоновская эпоха принесла с собой глубокие изменения и в политическую, и в духовную жизнь Скандинавии.

Были нарушены вековые связи между Швецией и Финлян дией, Дани-

предоставить большее участие гражданам в делах государства. Под впе - чатлением наполеоновского кодекса в Швеции, в частности, был по - ставлен вопрос о необходимости коренной реформы кодекса 1734 года.

Ив 1811 году шведский риксдаг назначил комиссию по разработке ново - го кодекса.

В 1826 году его проект был подготовлен. Он испытал силь ное влия - ние ФГК, и в результате семейное и наследственное право в нем стало существенным образом отличаться от старого шведского кодекса и за - ложенной в нем патриархаль но-родовой модели. Например, согласно старому праву, незамужние женщины любого возраста были лишены правоспособности и могли вступать в брак только с согласия представителей своего рода, обычно отца. По новому кодексу женщины наравне с мужчинами становились правоспособ ными по достижении определен - ного возраста. Супруги также наделялись равными правами в отношении нажитого в браке имущества, за сыновьями и дочерьми признавались равные права на получение наследства. И хотя из-за противодействия консервативных кругов кодекс не полностью вступил в силу, многие его идеи были реализованы путем принятия отдель ных законов в рамках проводимых реформ. Не только в Швеции, но и в Дании в середине прошлого века подобным образом были модернизированы старые ко - дексы, в первую очередь в области семейного и наследственного права. И при этом наиболее прогрессивно осуществлялась правовая эман сипация женщины, что намного опередило аналогичный про цесс в странах Европейского континента.

Чувство исторической и культурной общности Сканди навских стран, развитие взаимной торговли и улучшение транспортных связей привели к тому, что в последней трети XIX века между ними наладилось тесное сотрудничество в законодательной сфере. И ныне серьезным стимулом для! этого сотрудничества является большое сходство скандинав-

420!