Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

Особого внимания заслуживает и японское право. Хотя Япония благодаря своему выгодному островному положению никогда не была под вла -

ста и по другой причине. В нем переплетаются живущие и понвше традиции внесудебного решения споров с современными кодексами и про - цессуальными нормами, которые сперва со здавались по образцам немец - кого и французского права, а после второй мировой войны ориентиром для них стало служить американское право.

II

В древнем Китае считалось, что человеческие отношения регулируются законами природы. Это нашло свое отражение в учении Конфуция. Такой взгляд на мир помогает понять, почему на Дальнем Востоке про - исходит уже упомянутая недооценка права (в западном понимании. — Пер.) и решения споров в суде. Значение Конфуция (551-479 IT. ДО Н.Э.) заключается не столько в оригинальности его образа мыслей, сколько в том, что ему удалось стать выразителем философ ских и этических идей своего времени.

Но самое главное заключается в том, что на протяжении всей своей удивительной жизни он твердо следовал им же самим провозглашенным идеалам. В последующие столетия его учение развивалось. Особенно следует отметить в этой связи философа Тун Чуншу (176-104 гг. до н.э.), который внес в конфуцианство элементы народности и разработал доктрину космической гармонии — именно в этом виде конфуцианство слу - жило идеологией Китайской империи вплоть до революции 1911 года.

И поэтому высшей целью человека должно было стать стремление к созвучию своих помыслов, чувств и деяний с космической гармонией. При этом человек должен был осо бенно следить за тем, чтобы совер - шать праведные поступки и благодаря этому не нарушать созданного природой равно весия взаимных связей. Правила, которым должен был следо! -

431!

положения человека в семье, в роду, среди соседей, в служебной иерар - хии, в государстве. И эти различия в занимаемом положении в соответ - ствии с возрастом, полом, профессией, семейной и служебной иерархией, социальным престижем в обществе составляли стержень установ - ленного свыше природного по рядка бытия, который человеку следова - ло соблюдать, если он не хотел нарушать мировую гармонию. Так что правила «ли» тщательно обусловливали поведение каждого в конкрет - ной ситуации, шла ли речь о взаимоотношениях между начальником и подчиненным, стариком или юношей, дворя нином и простолюдином, между родственниками, друзьями или незнакомыми, между отцом и сы - ном, старшим и младшим братьями, мужем и Женой (подробнее см. Ch'u, aaO, S. 226 ff.). Идеальным, по представлениям конфуцианцев, считался тот человек, который понял суть естественного мирового порядка и, признав нормы поведения в качестве не обходимых и полных смысла, добровольно им следует, а потому покорно и скромно подчиняет свои личные интересы сохранению установленной гармонии.

Отсюда становится очевидным, почему конфуцианство не могло быть высокого мнения о нормах права и об их применении судами. Любое право стремится к схематичному, упрощенному и типизированному регулированию человечес ких отношений. И потому оно не в состоя - нии учитывать все многочисленные варианты, которые присущи соци - альному положению участников возможного спора. Еще в мень шей сте - пени конфуцианство было склонно одобрять уста новление прав, отно - сящихся к социальному положению каждого в судебном порядке. И если, по мнению какого-либо индивида, кто-либо в отношениях с ним нарушал предписание правил «ли», то, согласно конфуцианской этике, такую проблему предпочтительнее было бы решить путем дружес ких переговоров, а не обращаться в суд или требовать восста новления своих прав, ибо это только усилит наступившую дисгармонию.

Будет добродетельнее и мудрее, если в конфликтной ситу ации чело - !век пойдет на определенные уступки, стерпит на-

432!

несенную обиду и тем самым заслужит высшую награду в глазах обще - ства и перед Богом. Тот же, кто нарушает соци альный мир, обращаясь в государственную судебную инстанцию, и пытается публично причинить зло другому, поступает как нарушитель спокойствия, как грубый и неци - вилизованный человек, лишенный основных добродетелей — скром но-

прежде чем его учение погрузилось в пучину политических событий. Два столетия страну беспрерывно терзали военные распри местных правите - лей, и в таких условиях правовое учение Конфуция не могло успешно развиваться.

В этот период верх взяла так называемая «школа легастов». Ее сторон - ники открыто враждовали с конфуцианцами и по основным вопросам за - нимали противоположную позицию.

В то время как Конфуций и его ученики верили, что че ловек по при - роде добр и с помощью воспитания его можно побудить к осознанию не - обходимости добродетельного пове дения, для легастов человек эгоисти - чен, думает только о реализации своих интересов и потому необходимо создать государственное законодательство, чтобы его дисциплиниро вать. Конфуций учил, что в иерархическом обществе разли чия в социальном положении следует рассматривать как выражение более высокой миро - вой гармонии. Легисты счи тали, что перед законом все равны и что пра - вильного человеческого поведения можно добиться не философскими доктринами, а строгими уголовными законами, которые должны при - меняться средствами государственного принуж дения и независимо от со - циального статуса человека. Когда наконец в 221 году до н.э. к власти пришла династия Цин, победив соперников силой оружия, Китай впер - вые в своей истории оказался объединенным под властью единоличного правителя. И казалось, что идеи легастов возобладают, так как императоры династии Цин ввели строго централизованное управление, издавали драконовские законы, стали жестоко преследовать сторонников Конфу - ция и сжигали их со чинения. Но ненавистный режим Цин длился недол - го. После новых • вооруженных столкновений императорская власть пе - решла в 206 году до н.э. к династии Хань, которая правила Китаем 400 лет. Императоры этой династии высоко подняли авторитет Конфуция. Его учение с большим успехом широко пропагандировалось его учениками по! всей стране. И можно

433!

утверждать, что с этого времени конфуцианство в течение 2000 лет служило признанной духовной и философской ос новой китайской государ - ственности. Не только изучение в школе, но и чтение классиков конфу - цианства играло важ ную роль. Государственные экзамены для приема на государственную службу и для дальнейшего продвижения по службе предполагали обширное знание сочинений Конфуция и его учеников. Конфуцианское учение столетиями распространя лось по всей стране также через посредство императорских, муниципальных чиновников, высокообразованных и грамотных людей, которые посылались в провинцию для выполнения там управленческих функций.

Но победа конфуцианства не означала, разумеется, что в Китае пере - стали издавать законы и социальная жизнь без помех осуществлялась на основе неписаных правил «ли». Более того, конфуцианские мыслители вынуждены были признать, что хотя в тех условиях государственные законы играли меньшую и подчиненную роль в отношении «ли», но тем не менее представляли собой необходимую форму регу лирования чело - веческих отношений.

Поэтому в Китае уже накануне объединения страны, затем в период правления цинской и ханьской династий и впоследствии непрерывно издавались кодексы. От наиболее ранних из них остались лишь заголов - ки разделов или разроз ненные фрагменты. А в целом виде сохранился лишь кодекс VII века династии Цань.

Интересно, что эти кодексы касаются только вопросов уголовного и административного права. Кодексы эти свиде тельствовали о высокой юридической технике в Китае. Во просы семейного и наследственного права рассматривались в них лишь в той мере, в какой это было важно для уголовного или административного права, в частности для налогооб - ложения.

Что касается товарообмена и отношений собственности, то в кодек - сах об этом нет прямых упоминаний. В этом также видно влияние кон - фуцианства, для которого издание законов — необходимое зло, поскольку означает, что уголовные сан кции государства вызваны серьезным нару - шением космического порядка или речь идет об образовании новых госу - дарственных управленческих структур. Влияние конфуцианства просле - живается даже в уголовных законах. Это выражается в тщательной града - ции! уголовных мер за убийство и членовре-

434!

дительство. Их тяжесть зависит не только от мотивов пре ступника и внешних форм, совершенного преступления, но и от социального поло - жения преступника и его жертвы. Для тяжести наказания важно, напри - мер, нанес ли телесное пов реждение отец сыну, муж жене или хозяин рабу. В то же время существенная разница в том, кто подвергся жестоко - му обращению, — жена со стороны мужа или, наоборот, муж со стороны жены.

Если старший брат побил младшего, он не несет наказа ния, если же младший старшего, он может быть осужден на два с половиной года ка - торжных работ и 90 ударов бамбуковой палкой (подробнее см. Bodde —

правовой или административно-правовой характер, а суды занимались в основном рассмотрением уголовных дел.

В этой связи возникает вопрос: как же улаживались гражданско-пра - вовые конфликты? В соответствии с конфуциан ским учением в стране получили развитие различные формы внесудебного решения споров. Се - мейные разногласия решались главой семьи, далекими родственниками или даже пос торонними истцами, которые благодаря своему преклонному возрасту, почетному общественному положению в данной общине или по какой-либо другой причине пользовались высоким авторитетом, и потому принять их предложение о компромиссе означало бы для обеих сторон «не потерять свое лицо». Критерии для полюбовного улажива - ния споров определялись на основе содержания правил поведения «ли»,

переговоры продолжались дальше, пока наконец посреднику не удавалось достичь общего согласия. С этой целью он мог даже, используя свой пре - стиж и авторитет, оказать на стороны общественное и моральное давле - ние. Аналогичные процедуры применялись и в тех случаях, когда стороны не связывали семейные отношения, но они принадлежали к одному роду, жили в одной деревне или в качестве купцов состояли в одной гильдии. Здесь в качестве посредников выступали старейшина рода, деревенский

435!

и который находился в окружном или провинциальном центре. Но сторо -

И тот, кто отвергал примирительное предложение посред ника и хотел

ящим делом, а императорские судейские чиновники имели репута цию людей, перегруженных посторонними занятиями, коррумпированных и ленивых (см. Cohen, aaO).

Поэтому понятно, что в императорском Китае лишь не большая часть гражданско-правовых споров рассматривалась государственными судами. Правительства китайских импера торов такое развитие вполне устраива - ло. Благодаря тому что большинство подобных споров решалось «само собой» внутри местных общин в соответствии с традиционными, ориен - тированными на социальный статус нормами поведения, усиливалось чувство принадлежности каждого индивида к своей узкой социальной среде и в значительной мере облегчались управленческие задачи госу - дарства по судопроизводству и законотворчеству в гражданско-правовой сфере.

Лишь в конце XIX века стали намечаться постепенные изменения. С 1850 года Китай на основе многочисленных нерав ноправных договоров с Англией, Францией, Германией, Россией и Японией открыл свои порты и

ции, а также вынужден был уступить или сдать в аренду ряд своих окраинных территорий. В 1899 году великие державы, подготавливая открыто и планомерно аннексию всего Китая, заключили договоры о разделе страны на сферы влияния. В этих условиях последний император мань - чжурской династии вынужден был признать против своей воли, что карди - нальные внутренние реформы неизбежны, если Китай хочет выдержать

Но прозрение пришло слишком поздно. Внешнеполитическое бесси - лие! Китайской империи, восстание против ино-

436!

странцев, внутренние распри между реформаторами и консерваторами, растущая задолженность иностранным кредиторам привели в конце кон - цов к тому, что в 1911 году маньчжурская династия вынуждена была от - речься от престола и Китай на основе поспешно составленной конститу - ции был провозглашен республикой.

В последующие годы республиканское правительство су ществовало лишь номинально, поскольку большая часть страны находилась в руках постоянно воюющих между собой генералов и партийных лидеров, и не - чего было и мечтать о срочных и насущных реформах центральной вла - сти. Определенная стабильность наступила лишь после того, как партии Гоминьдана и созданной ею по русскому образцу армии во главе с Чан Кайши удалось умиротворить страну и на не сколько лет восстановить в ней спокойствие. Это время было использовано для кодификации част - ного права.

При этом, взяв за образец Японию и опыт ее кодифика ции, опира - лись в основном на немецкое и швейцарское право (см. Bьnger, Ruette, ааО). Но уже в 30-е годы в стране вновь началась военная конфронтация. С одной стороны, Япония в 1931 году отторгла Маньчжурию и в 1937 году начала наступление на Центральный Китай. А с другой стороны, повсеместно в стране началось восстание, возглавляе мое коммунистами. Первоначально коммунисты вынуждены были отступить, совершив свой знаменитый «Великий поход» на север страны.

Но после того как Советский Союз выступил на стороне китайских коммунистов и вознамерился изгнать японские войска из Китая, китай - ским революционерам под руководством Мао Цзэдуна и при поддержке Красной Армии потребовалось всего несколько лет, чтобы разгромить войска националистов и вытеснить их из материкового Китая. В 1949 году была провозглашена Китайская Народная Республика. Одним из первых актов ее правительства все законодательст во Гоминьдана было объявлено «реакционным» и отменено как «западное по своему духу». Но на первых порах заменить его чем-то новым не удалось. Исключение составлял закон о браке 1950 года. Несмотря на многочисленные попыт - ки в период либерализма 50-х годов, лишь после окончания в 1976 году «Великой пролетарской культурной революции» смогли начать работы по кодификации. Уголовный кодекс вступил в силу в 1980 году, были уско -

437!

Ill

Япония, подобно Корее и Индокитаю, находилась под влиянием развитой китайской культуры. В V веке в Японию пришла китайская пись - менность, а за ней и буддизм.

Японские правители VII-XIII веков были горячими поклонниками китайской духовной жизни. Они были знакомы с китайской литературой и искусством, восприняли буддийс кую религию и реорганизовали госу - дарство по китайскому образцу.

Была создана иерархия оплачиваемых чиновников. Во главе госу - дарства стоял единоличный абсолютный правитель, подобный китайско - му императору. Самые ранние из дошедших до нас японских законов также имеют большое сходство с законами танской династии.

Японские микадо не могли долго удерживать под своей неограниченной властью могущественных феодалов. Уже с XII века власть импера - тора стала номинальной. Он жил уединенно в собственном дворце, был полностью оторван от собственного народа, а власть от его имени осу - ществлял императорский фельдмаршал — сёгун. В бесконечных войнах феодалы стремились завоевать сёгунат и сделать его наследственным. Вплоть до XVI века трудно назвать в истории Японии период более или менее длительного внутреннего мира.

Впервые при сёгунате семьи Токугава (1603-1867) была достигнута стабилизация; социальная структура страны в то время носила феодаль - но-сословный характер. На самой нижней ступени социальной иерархии стояли купцы и ремесленники, выше них — крестьяне, арендовавшие землю у феодалов под большие проценты, еще выше находились свя щенники, происходившие главным образом из сословия са мураев, врачи, ученые, чиновники и солдаты феодальных правителей и сегуна как вер - ховного главнокомандующего. Наиболее подходящей социальной фило - софией для япон ского общества с подобной иерархической структурой бьшо конфуцианство, один из вариантов которого соответствовал условиям Японии и получил широкое распространение в период правления Токугавы. Хотя с течением времени в стране была созда - на всеобъемлющая судебная система, гражданские споры, как и в Ки - тае, решались преимущественно с помощью внесудебных примиритель - ных! процедур в

438!

рамках соответствующих социальных групп (подробнее см. Henderson, aaO, Bd. I).

Политика сегуна Токугавы носила крайне изоляционист ский харак - тер, отгораживая страну от внешнего мира: ни один японец не мог по - кинуть страну, ни один иностранец не мог ступить на японскую землю.

жайшие меры предосторожности. Постепенно стал раз виваться интерес

помощью западной техники. В свою очередь, интерес Запада к торговле с

ный флот встал у берегов этой страны. И это побудило сегуна заключить «неравноправные договоры» сперва с США, затем с Англией, Россией и Нидерландами.

Согласно этим договорам, иностранцам разрешалось поселяться в определенных городах, вести торговлю и откры вать консульские пред - ставительства. Такая политика сегуна вызвала, разумеется, сильное не - довольство. Оно было продиктовано, с одной стороны, ксенофобией, а с другой — все возрастающим желанием упразднить сёгунат. После того как японский император вышел из своего уединения и возглавил оппозицию, понадобилось всего несколько лет, чтобы мак симально ослабить положение сегуна. В 1867 году он вы нужден был сдать свои полномо -

зей с другими странами и необходимость перенять у них техни ческие и

439!

модернизированы по европейскому образцу, равно как и техника. А в

Согласно этой конституции, Япония объявлялась кон ституционной монархией. Однако все властные полномочия оставались у императора, тем более что в выборах в нижнюю палату парламента могли участво - вать лишь наиболее состо ятельные подданные, составлявшие всего 2% населения. А членами верхней палаты могли стать лишь лица дво рянского сословия по рождению или в силу указа императора.

Япония была вынуждена согласиться с теми положения ми «неравноправных договоров», согласно которым иностранные подданные в граж - данских и уголовных делах подчинялись юрисдикции не японских, а консульских судов. И чтобы создать предпосылки для устранения этих дискриминационных правил, японцы с самого начала проявили особый интерес к созданию своего права по европейскому образцу. С этой целью в страну был приглашен француз ский профессор Буассонад, и ему было предложено разра ботать уголовный и уголовно-процессуаль - ный кодексы для Японии.

После того как Буассонад выполнил эту задачу и его про екты, явно ориентированные на французское право, вступи ли в силу в 1880 году в качестве законов, он приступил к разработке ГК. Одновременно немец - кий профессор Реслер получил заказ на разработку проекта торгового кодекса. В основу проекта Буассонада был положен французский ГК. Исключение составили лишь разделы о семейном и наслед ственном праве, отредактированные японской комиссией. Он был представлен в 1890 году на утверждение японскому парламенту вместе с проектом торгового кодекса Реслера и должен был вступить в силу в 1893 году. Но оба проекта встретили в парламенте активную оппозицию. Одни упре - кали проект FK в односторонней ориентации на французское право и требовали, чтобы он был разработан на широкой сравнительно-правовой основе. Другие утверждали, что вре мя для подобных кодексов еще не пришло и следовало бы больше обращать внимания на традиционные японские правовые институты.

Спор из-за кодексов постепенно перерос в общую дискус сию между консерваторами! и прогрессистами, и в конце кон-

440!