Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

ясньши, по их мнению, местами, проблемами и устаревшими нормами в римско-голландском праве, они были склонны обращаться за помощью к английскому прецедентному пра ву, с которым судьи, получившие в боль - шинстве своем обра зование в Лондоне, были знакомы гораздо лучше, чем со старыми текстами Гуго Гроция и Вёта. Отчасти столь сильное влияние английских правовых идей объясняется тем, что в последней трети прошлого века Великобритания находилась в зените своего поли - тического и экономического могущества. Кроме того, в то время в Юж - ной Африке не было собственной правовой науки, которая могла бы раз - вивать традиции римско-голландского права. И наконец, не следует за - бывать, что в течение ХГХ века многие тысячи буров, не довольные тем, что англичане отменили рабство, а также из-за опасения англизации их образа жизни покинули Капскую колонию и образовали к северу от нее три независимые бур ские республики: Наталь, Оранжевую и Трансва - аль.

Но в 1902 году англичане после победоносного окончания бурской войны вновь присоединили эти три республики к Британской колони - альной империи. Вскоре после оконча ния англо-бурской войны белое население южноафриканс ких колоний Англии стало склоняться к мыс - ли об установ лении более тесных взаимных связей на экономической основе.

И уже в 1910 году Капская колония и три бывшие бурские республики объединились в одно государство — ЮжноАфриканский Союз, консти - туция которого была принята ан глийским парламентом в 1909 году в форме закона о Южной Африке.

Некоторые регионы Южной Африки не присоединились в тот мо мент к Союзу, а предпочли остаться под прямым британским правлени ем. Ныне они добились неза - висимости (Лесото, Ботсвана, Свазиленд, Зимбабве). Во всех этих государствах в отношении белого населения действует римско-голландское право в том виде, в каком оно существовало в Южной Африке. В находящихся еще севернее бывших британ - ских колониях, а ныне независимых государствах Замбии и Малави действует наряду с африканским обычным правом в основном английское общее право.

После образования в 1910 году Южно-Африканского Союза процесс усиления влияния английского права прекратился. Этому способствовали различные обстоятельства, такие, напри мер, как чувство политической не - зависимости! от метрополии,

351!

признание за английским языком и африкаанс одинакового статуса, рас - цвет южноафриканских университетов, которые не только готовили мест - ных юристов, но и вносили много нового в источники римско-голландско -

ских судов к текстам старых голландских юристов и к правовым нормам, для которых они послужили источником. Эти тексты тщательно обрабаты - вались и применялись к современным условиям. Общее право, как и преж-

судоустройство, положение судьи, принцип связанности прецедентом, деятельность юристов. Но в семейном, наследственном и вещном праве влияние английского права незначительно. В этих сферах решающая роль римского права в формулировании доктринальных взглядов неоспорима. Примером этого может слу жить понятие единства собственности, которое отличают от понятия ограниченных вещных прав и от понятия владения. Столь резкое разграничение этих понятий неизвестно общему праву. Дается также четкое разграничение между сделками, направленными на со - здание права собственности, и сделками, связанными с его передачей, для признания действительности которых требуется наряду с передачей (или

ствующим делам постоянно сталкиваются с такими понятиями римско-

принят в Южной Африке. Судам удавалось применять общее право с помощью понятий римского права: так, фигура доверительной соб - ственности по завещанию конструировалась по образу и подобию фиде - икомисса, фигура довери тельной собственности по устному поручению (inter vivos) — как вербальный договор в пользу третьего лица (stipulatio alten), а доверительная собственность, учреждаемая в общественно-бла - готворительных целях, — как дарение на благотворительные нужды

(donatio! ad pias causas).

352!

(Подробнее см. Hahlo. The Trust in S.African Law. S.Afr. L. j. 78, 1961, 195).

Сильнее влияние общего права в общем договорном праве и деликтном праве. Так, южноафриканские суды восприняли, напри мер, теорию «почтового ящика» и институт «неумышленного введения в заблуждение» (innocent misrepresentation). В ко н ц е X I X в е ка о н и т а к же с к л о н я л и с ь к п р и н я т и ю т е о р и и «компенсации» (consideration), но затем полностью ее отвергли. Основу деликтного права еще и сегод ня составляют иски из Аквилиева закона (actio legis Aquilae) и

иски из оскорбления (actio injuriarium).

Однако в теориях о причинно-следственных связях и о вине потер певшего явно чувствуется влияние английского права. А субститутивная ответственность и диф - фамационные иски (иски о клевете) — это вообще «чистое» общее право. В целом же и деликтное, и договорное право сохранило понятийную основу римского права, и часто при решении отдельных вопросов используются с большой эффективностью и

к месту дигесты и тексты старых голландских юристов. Например, в деле Essa v. Di vans, 1947 (I), SA.753 AD. суд пришел к выводу о том, что вопрос о виновной от - ветственности хозяина автомобильной стоянки за потерю оставленного там грузовика должен решаться по аналоги* с решением преторского эдикта о виновной ответ - ственности хозяин: стойла за потерю оставленной у него лошади.

Для читателя, воспитанного в традициях континентального права это выглядит не столь шокирующе в данном и других подобны? случаях. В Германии и Фран - ции ныне также часто прибегают к помощи категорий римского права при рас - смотрении возникающю проблем.

Гораздоболееудивительнымявляетсятотфакт, чтоврешенияхюж ноафриканских судов преемственность римского права в его эволюци онном развитии — от класси -

На вопрос, следует ли южноафриканское право при числять к англоамериканской правовой семье или к пра вовой системе, развивающейся на основе римского права, нельзя ответить однозначно. К последней точке зрения скло няются те, для кого решающее значение имеют характер основных понятий и структура рассматриваемого правопорядка. В Южной Африке их источником, без сомнения, является римское право в той мере, в какой речь идет о некодифицированном праве. Те же, для кого главную роль играет правоприменительная техника, используемая в современной судебной практике, будут придерживаться другой точки зре - !ния, так как процессуальные нормы, методы доказательств,

353!

использование прецедентов, судоустройство, задачи и поло жение судей и

тическое значение, особенно в торговом праве и праве компаний. По - этому южно-африканское право представляет собой «гибридное» право, в котором, по-видимому, элементы римско-голланд- ского и английского права переплелись таким образом, что отнесение его к какой-либо опре - деленной правовой семье будет носить в большей или меньшей мере насильственный характер.

«Римско-голландское право блестит, как драгоценный камень в оправе, сделанной в Англии. Если бы было правдой (хотя это и не так) то, что все частное и уголов - ное право Южной Африки осталось «чис то» римско-голландским правом, ее право - вая система в целом все рав но будет «гибридной», в которой тесно переплелись эле - менты граждан ского и общего права» (НаМо — Kahn. The South African Legal System; aaO, p. 585 ff.).

VII

Столь же трудно отнести к какой-либо правовой семье правопорядок государства Израиль. Объясняется это прежде всего тем, что ныне дей - ствующее израильское право пред ставляет собой с исторической точки зрения «слоеный пирог». Оно формировалось на основании правовых источников времен Османской империи, когда Палестина была подмандатной территорией Великобритании (1922-1948), и потому местное законодательство было подвержено влиянию общего права.

Наконец, действует также законодательство 1948 года, которое полу -

рецкие законы, изданные позднее, а также все юридические акты, принимаемые! властями подмандатной территории. Далее в

354!

соответствии с обычной практикой британской колониальной администрации декрет уполномочивал суды во всех случаях, когда в применяе - мом законе отсутствовали необходимые нор мы, действовать на основании общего права и права справедли вости, но, разумеется, лишь при условии, что это будет вызвано необходимостью, связанной с местными обстоятель - ствами.

Основу османского права, действовавшего в Палестине в 1922 году, составляли, в свою очередь, источники различного происхождения. Право собственности было изложено в так называемом кодексе «Мад-жалла». Он представлял собой со - брание норм исламского права ханефитской школы, подготовленное турецкими ок - купационными властями в 1869-1876 годах. В области семейно-брачных отноше - ний и наследо вания действовало некодифицированное исламское право, а важная

территории, в свою очередь, в значительной степени «англизировали» действующее в Палестине право, хотя английс кое правление длилось менее 30 лет. Это было достигнуто, во-первых, путем замены законов османского периода, основанных на французских источниках, регулирующими предписаниями английского происхожде - ния, во-вторых, путем инкорпорации ряда законов, которые дей ствовали в то время в самой Великобритании, например, в области вексельного права, права компаний и нематериальных имущественных прав. Попутно использовались нормы, создаваемые английским прецедентным правом, которые облекали здесь в форму законов. Таким способом было проще внедрять английское право на принадлежавшей в то время Великобритании территории. Этот метод использовался в отношении деликтного и уголовного права. Усилению процесса «англиза-ции» права способствовало и то об - стоятельство, что суды широко применяли общее право не только в тех случаях, когда действующее право не регулировало отдельные вопросы или даже какие-либо обла - сти правового регулирования в целом (как, например, неосновательное обогащение или коллизионное право), но часто и тогда, когда действующие нормы, особенно если это были нормы османского права, были не ясныи требовали толкования.

После образования государства Израиль 14 мая 1948 г. его законодатель одним из первых своих актов (закон о праве и управлении) оставил в силе все действующее на тот момент право, за исключением случаев, когда оно уже было изменено или отменено новым законодательством. А это уже в значительной мере имело место. Но, конечно, при этом следует учитывать разный подход к различным источникам права. Регламенты времен подмандатной территории, основанные на английском праве, действуют и поныне. Это относится и к таким важным сферам, как торговое! право и право компа-

355!

ний, несмотря на то что с 1972 года при толковании этих регламентов английские судебные решения имеют лишь рекомендательный, а не обя - зательный характер, как было во времена британского мандата.

Напротив, акты, основанные на источниках османского права, практически потеряли свое значение, так как изра ильский законодатель, начиная с 1965 года, принял множест во законов, которые частично изме - нили обязательственное и вещное право, и потому кодекс «Маджалла» в значительной мере перестал действовать.

Среди этих законов были и такие, которые затрагивали договорное право (см. Zeltner, Rabeis Z., 39, 1975, 56), пред ставительство, цессию,

торговые сделки и дарение, земель ное и наследственное право. Позднее они легли в основу гражданского кодекса. По форме они

следовали модели континентального права, ограничиваясь установлени - ем лишь основополагающих принци пов, конкретизировать которые предоставлялось судьям. Не редко законы содержат и общие оговорки, однако в них нет запутанных детализаций в стиле «барокко», столь ти - пичных для английской кодификационной техники.

На содержание упомянутых законов значительное влия ние оказало не только общее право, но и право донтинентальной Европы и Гааг - ская конвенция о единообразном регулировании купли-продажи, на ко -

ственного содержания. Значение общего права для содержания действу - ющего в Израиле граж данского права также, вне всякого сомнения, по - степенно уменьшается. Однако несомненно и то, что по стилю и мето - дам правотворчества в Израиле ориентируются на традиции общего права.

«Израильское прецедентное право являет собой типичный пример права стран, придерживающихся традиций общего права. Манера веде ния процесса, способы до - казательства и общий подход характеризуют ся чертами, присущими системе общего права. То же самое можно сказать и об отношении судей, ученых-юристов и адвокатов к преце дентам, о роли судов и об их вкладе в развитие права» (Friedmann,

ааО, р. 22).

!

356!

§ 19. Право Соединенных Штатов Америки

Литература

ABRAHAM, The Judicial Process (4th ed., 1980).

COING, "Neue Strцmungen in der nord amerikanischen Recbtsphilo Sophie", ARSP 38 (1949) 536.

FARNS WORTH, An Introduction to the Legal System of the United States (1963).

FIKENTSCHER, Methoden des Rchts ПП (1975). FRIEDMAN, A History of American Law (1973). FULDA, Einfьhrung in das Recht der USA (1966). GDLMORE, The Ages of American Law (1977),

OOWER/PRICE, The Profession and Practice of the Law in England and America, 20 Mod.L.Rev. 317 (1957).

GRISWOLD, Law and Lawyers in the United States, The Common Law Under Stress (1964).

HAY, An Introduction to United States Law (1976).

HONNOLD (ed.)., The Life of the Law, Readings on the Growth, of Г,egal Institutions (1964).

HURST, The Growth of American Law (1950).

JESCHECK, Bedingungen und Methoden des Rechtsunterrichts in den Vereinigten Staaten (1970).

KAHN-FREUN, English Law and American Law - - Some Comparative Reflections, in: Essays in Jurisprudence m Honor of Roscoe Pound (1962) 362.

KARLEN, Appelate Courts in the United States and England (1963).

— Judicial Administration — The American Experience (1970).

KJMBALL, Historical Introduction to the Legal System, Cases and Materials (1961). MERRYMAN, Judicial Responsibility in the United States, Rabcls Z. 41 (1977) 332. PARKER, Das Privatreicht der Verenigtcn Staaten von Amerika (I960).

POUND, The Formative Era of American Law (1938).

—The Development of American Law and Its Deviation from English Law, 67 LQ Rev. 49 (1951).

RABEL, Deutsches und amerikanisches Recht, Rabeis Z. 16 (1951) 340. RHEINSNEIN, Die Rechtshonoratioren und ihr EinfluЯ auf Charakter und Funktion

der Rechtsordnungen, Rabeis Z. 34 (1970) 1.

RUESCHEMEYER, Juristen in Deutschland und in den U.S.A., Eine vergleichende Untersuchung von Anwaltschaft und Gesellschaft (1976).

RUMBLE, American Legal Realism (1968).

SCHLESENGER, Die Rolle des Supreme Court im Privatund Prozessrecht der ! Vereinigten Staaten (1965).

357!

SHARTEL, Our Legal System and How It Operates (1951).

STEIN, The Attraction of the Civil Law in Post-Revolutionary America*, 52 Va.L.Rev. 403 (1966).

WEISS, Die Theorie der richterlichen Entscheidungstдtigkeit in den Vereinigten Staaten von Amerika (1971).

WENGLER, Die Anpassung des englischen Rechts durch die Judikatur in den Vereinigten Staaten, in: Festschrift Rabel I (1954) 39.

YNTEMA, American Legal Realism in Retrospect, 14 Vand.L. Rev. 317 (1960).

I

Право США занимает особенно важное место в англо американской правовой семье и потому заслуживает самого тщательного рассмотре - ния, какое только возможно в рамках подобного рода работ.

И не только потому, что по своему экономическому и военному по - тенциалу, равно как и по политическому влиянию, США принадлежат к одной из самых могущественных держав мира. За 200 лет независимого развития американское право приобрело столь много своеобразия, что стало значительно отличаться от английского образца. В отличие от Англии, США имеют собственную писаную конституцию, которая определяет государственное устройство страны в ка честве федеративного госу - дарства и содержит перечень ос новных прав и свобод граждан, соблю - дать которые обязаны законодатель, суды и исполнительная власть. Кро - ме того, особый характер политических идеалов основателей амери канских штатов, расовое, религиозное и культурное многообразие, огром - ная территория и прежде всего поразительно динамичное социальное и экономическое развитие во мно гом способствовали тому, что изучение методов и решений, разработанных американским правом, привлекает значительно больший интерес для юриста континентальной Европы,

ловине XVII века. Первоначально в Виргинии, а затем и в других регио - нах восточного побережья появились небольшие колонии. Они не имели сколько-нибудь постоян ного общения между собой и не были прочно связаны! с Англией. В те далекие времена первые поселенцы в основ-

358!

ном боролись с природой и индейцами за выживание. И потому в юристах тогда не было особой нужды. Кроме того, в большинстве колоний, как, например, в Массачусетсе и Пенсильвании, руководство было в ру - ках религиозной общи ны и все споры решались духовенством на основе Библии, а не юристами на основе общего права. С начала XVIII века по - ложение начинает меняться. Усиливаются торговые связи между колониями и с заграницей, особенно с Англией, и теократическая верхушка утрачивает свою руководящую роль. Постепенно складывается юриди - ческое сословие. К нему принадлежат в большинстве своем юристы, получившие образование в лондонских школах-гильдиях еще до пе реселения в США. Все более получают распространение труды англий - ских правоведов, особенно «Комментарии к английским законам» Бл - экстона. Эта книга разошлась в ко лониях почти так же быстро и в гораз - до более густонаселенной метрополии. В середине XVIII века зарождает - ся амери канское движение за независимость как ответная реакция на колониальную экспансию Англии. В числе лидеров движе ния находятся и юристы. Среди 56 подписавших Декларацию о независимости 1776 года было не менее 26 юристов. Вплоть до окончания в 1781 году войны с Англией представители ставших независимыми штатов выступали за создание более тесного политического союза.

Но лишь в 1787 году участникам Филадельфийского кон ституционного конгресса, среди которых вновь было более половины юристов, уда - лось разработать федеральную конституцию. В 1789 году ее приняли 13 штатов. С рядом поправок она действует и сегодня. Феномен американ - ской конституции поражает. Территория США простирается по всему Североамериканскому континенту. Аграрная страна, лежа щая на задворках тогдашнего мира, превратилась в крупнейшую индустриальную державу планеты, пройдя через граж данскую и две мировые войны. Но конститу - ция Соединенных Штатов осталась практически неизменной.

Еще до завоевания независимости среди американских поселенцев укрепилось мнение, что в каждой из колоний в принципе должны действовать английское общее право и специально издаваемые для них английские законы. Было признано также, что общее право не бу - дет применяться, если будет противоречить местным условиям данной колонии! .

359!

Опираясь на эти принципы, американские суды уже в колониальный период, но особенно в течение XIX века, во многом модернизировали английское общее право.

Так, например, в Англии существовало правило, согласно которому собственник земельного участка отвечал за ущерб, нанесенный его ско - том земельному участку соседа, даже если это произошло не по его вине. Такое правило было вполне уместно для густонаселенных терри - торий, поскольку благодаря ему от хозяев скота можно было потребовать содержать свой скот за забором и таким способом избегать нанесения ущерба соседям. Другое дело Америка с ее огромными неза селенными пространствами, которые могли быть пригодны лишь для пастбищ. По - этому здесь получил развитие другой принцип. Не хозяин скота, а вла - делец зданий, лесов или сельскохозяйственных культур должен защи - щать свою собственность заборами от скота соседа.

Водное право английского общего права также не годи лось для за - сушливых территорий американского запада. Там из-за острой нехватки воды ею должны были распоряжаться не только владельцы прибрежных участков, но и другие землевладельцы, чтобы орошать свои участки.

Столь же неподходящим оказалось и горное регулирование по англий - скому праву. В ситуации, когда «золотая лихорадка» в мгновение превращает дотоле пустынные местности в людское море из десятков тысяч искателей драгоценного металла, нужны со всем другие регулирующие нормы для разграничения прав горнодрбытчиков, чем действовавшие в то время в Англии. Эти и другие примеры из истории американского права на глядно показывают, сколь сильно содержание права зависит от существующих климатических, географических, экономи ческих и соци - альных условий и как эти условия могут менять содержание права. (Подробнее об адаптации англий ского права американскими судами к местным условиям см. Wenger, aaO; Kimball, aaO, р. 205 ff., 267 ff.)

Законодательство отдельных штатов также вносило существенные изменения в нормативное содержание общего права. Многие амери - канские поселенцы часто покидали свою европейскую родину, по - скольку там правящие классы ущемляли их политические, религиозные и экономические права. Поэтому уже в начале XIX века политические взгляды членов парламентов штатов оказались подверженными силь ному! влиянию идеи построения эгалитарного и демократи-

360!