Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

Кроме того, солиситоры правомочны принимать необхо димые меры для начала судебного процесса. Они могут от имени клиента брать на себя выполнение всех процес суальных формальностей вплоть до слушания дела в суде. Участвовать же в разбирательстве дела они могут лишь в магистратских судах и судах графств. В уголовном суде присяж - ных, в Высоком суде и в других судах более высокой инстанции они этого делать не могут. Деятельность большин ства солиситорских контор, кото - рые расположены в основ ном в провинции, заключается не столько в подготовке, начале и ведении судебных процессов, сколько в осуществ - лении сделок с земельными участками. А так как в Англии поземельные книги, подобные германским, есть лишь в не значительном числе окру - гов, да и там они не столь совершенны, то правовой титул собственника

— лица, которое хочет продать свой участок или обременить его какимлибо обязательством, — нуждается в тщательной проверке.

Солиситоры вплоть до самого последнего времени зани мали в этом бизнесе, называемом «передача правового титу ла» на недвижимость (conveyance), монопольное положение. Сейчас их доходы от него состав - ляют 30% совокупных доходов, получаемых лицами этой профессии.

В 1986 году в Англии было около 46 тыс. практикующих солисито ров. Из них

мах, в местных органах власти или в торговых и промышленных компаниях. Су -

четырех партнеров, а менее чем 20% имело пять и более партнеров. Несколько очень крупных солиситорских контор в лондон ском Сити имели 40-50 и более служащих.

Солиситоры имеют свою профессиональную организа цию — Юри - дическое общество. Оно объединяет 85% всех солиситоров страны. Не существует законодательных норм, обязывающих становиться членами общества. Однако закон наделяет Юридическое общество правом прини - мать с согла сия лорда-канцлера и других высокопоставленных судей пра - вовые акты, регулирующие обучение и прием в солиситоры. Общество также пользуется широким влиянием в юридичес ком мире и может при - менять меры взыскания через специальный дисциплинарный комитет, !члены которого назнача-

321!

ются председателем Апелляционного суда и хранителем ар хивов из чле - нов руководящих органов Общества. Гонорары солиситоров — предмет частного соглашения между солиси тором и клиентом. Суды, однако, со - храняют за собой право проверить, какую сумму начисляет себе солиси - тор за ведение судебного процесса. В остальных случаях это делает Юри - дическое общество в случае жалобы клиента.

2. Сфера деятельности барристеров — адвокатская прак тика в судах более высоких инстанций. В основном они го товят письменные доку - менты к процессу и выступают в суде. Здесь они являются монополиста - ми. Причем их монополия основана не на законе, а на освященной вре - менем традиции, согласно которой каждая из сторон может участвовать

суде, составление различных правовых докумен тов, проведение экспер -

определенной конкуренции между барристерами и крупными кон торами солиситоров. Тем не менее в особо сложных делах солиситоры, как пра - вило, обращаются за экспертизой к бар ристерам, многие из которых специализируются в какойлибо узкой области и потому до тонкостей знают соответ ствующую судебную практику. Особо следует подчерк - нуть, что правила профессиональной этики запрещают барристе рам в принципе вступать в непосредственные контакты с тяжущимися сторо - нами. Соответственно участники граждан ско-правовых споров или лица,

нальной этикой сможет с ним встретиться только в присутствии солиси - тора, причем предпочтительнее в его конторе, если это возможно. Редко когда клиенты хотят поручить ведение своих дел какому-либо конкрет - ному бар ристеру. Этот выбор делают за них солиситоры. Поэтому для успешной деятельности барристеру важно иметь тесные свя зи с боль - шими! солиситорскими конторами.

322!

Барристерам вплоть до сегодняшнего дня запрещается создавать коммерческие товарищества. Вместо этого бар ристеры могут объеди - няться в ассоциации в среднем по 12-15 человек (sets of chambers). Эти ассоциации не имеют жесткой организационной структуры, а их участ - ники должны специализироваться в одной сфере деятельности. По веко - вой традиции территориально эти ассоциации расположе ны в Лондоне в зданиях школ-гильдий недалеко от Высокого суда. Руководитель персонала в каждой из ассоциаций назы вается клерком. Он устанавливает связи между барристерами своей ассоциации и солиситорами, устраивает встречи, дает справки о загруженности каждого из барристеров и огова - ривает с солиситорами гонорар, который клиент должен запла тить бар - ристеру. Сумма гонорара законом не установлена. Она зависит от труд - ности и значимости дела, а также от известности и авторитета соответ - ствующего барристера. Так как клерк живет на проценты с гонораров барристеров своей ассоциации, он заинтересован, естественно, в том, чтобы добиться для них самых высоких ставок и при этом не дать, конкурентам перехватить заказ.

Прямая договоренность между солиситором и барристе ром о гонораре без посредничества клерка вплоть до послед него времени считалась нарушением профессиональной эти ки. Да и сейчас подобное — крайне редкое исключение. И в наши дни барристер не может также требовать через суд выплаты себе гонорара.

Существующая система выплаты гонораров и невозмож ность созда - вать коммерческие товарищества приводят к тому, что молодые барристеры в начале своей карьеры едва сводят концы с концами. Но стоит им добиться определенной известности и установить тесные связи с соли - ситорски-ми конторами, как у них появляется клиентура и клерки могут добиваться для них более высоких гонораров. Баррис теры, имеющие много клиентов, часто перегружены работой, так как адвокатская дея - тельность может осуществляться лишь персонально и барристер в принципе не имеет права отказываться от выполнения полученного зака - за, если оговоренный гонорар уже оплачен. Рано или поздно перед наи - более успешно практикующими барристерами встает вопрос о сокра - щении объема своей работы. С этой целью они долж ны обратиться к лорду-канцлеру с просьбой ходатайствовать перед королевой о возведе - нии! их в ранг королевского ад-

323!

воката (Q.C.). Королевские адвокаты — элита барристеров, из которых выбираются судьи Высокого суда и судов графств.

В судах и среди коллег они пользуются особым уважением и должны при исполнении своих обязанностей облачаться в шелковые одеяния. Не случайно о новоиспеченном королевском адвокате говорят: «Он ошелко - вился». Они могут требо вать особенно высоких гонораров и выступают в суде, как правило, лишь совместно с обычным барристером, которому за это выплачивается сторонами, разумеется, дополнитель ный гонорар. И поскольку в этой связи суммы гонораров особенно велики, королев - ским адвокатам поручают лишь самые ответственные и интересные дела. Разумеется, баррис теры не могут требовать, чтобы их назначили королевскими адвокатами. Дает ли лорд-канцлер ход просьбе обратиться к королеве с представлением о назначении, зависит от следу ющих критериев. Барристерская практика кандидата должна быть не менее 10 лет. При этом он должен добиться значи тельного успеха на своем поприще и

пользоваться авторитетом среди коллег по профессии. В 1986 году в Ан - глии было 5,5 тыс. практикующих барристеров. Лишь 10% из них со - ставляли королевские адвокаты, 90% которых имели свои ассоциации в Лондоне.

Профессиональными организациями барристеров являются четыре равноправные школы-гильдии, известные под наз ваниями Линкольнов - ская школа-гильдия, Внутренний Темпл, Средний Темпл и Греевская школа-гильдия.

Дела этих школ-гильдий ведут старейшины — наиболее опытные и старшие по возрасту барристеры. Они пожиз ненно выполняют свои функции и не выбираются, а коопти руются другими старейшинами.

Большинство из них — пользующиеся уважением королевские адвокаты или судьи, которые даже после назначения на эту должность остаются членами своей школы-гильдии.

В обязанности старейшин входят прежде всего ведение дел школыгильдии, управление ее имуществом, прием студентов, которые, присту - пая к учебе, становятся ее членами. Кроме того, студентам, завершив -

324!

Наиболее значительное из них — Генеральный совет кол легии барристеров. Являясь руководящим органом коллегии, он разрабатывает и осуществляет ее общую политику, при званную обеспечивать професси - ональные интересы всего сословия.

В его состав входят 93 члена, включая 51 практикующего барристера (39 — избранных всеобщим голосованием, 12 — от окружных судов) и 12 назначенных старейшинами школ-гильдий. Совет школ-гильдий раз - рабатывает политику в от ношении этих школ. Он имеет тесные связи с Советом по юридическому образованию, который организует обучение будущих барристеров под руководством совета коллегии. Нарушения правил поведения рассматриваются Комитетом йо профессиональной этике совета коллегии и передаются в дисциплинарный суд. Решение в нем принимает судья, кото рый действует от имени Совета школ-гиль - дий.

Подробнее о профессии барристеров и ее месте в систе ме англий -

ского права см. в работах: Magarry, aaO; Abel-Smith ■— Stevens, aaO.

В первой из них, написанной с точки зрения добившегося успеха коро - левского адвоката, ясно и в свободной манере излагается суть деятельно - сти английских барристеров и судей. При этом создается впечатление, что в английской юстиции все в порядке и нет необходимости в срочных реформах, которые могут оказаться даже вредными. Абель-Смит и Сти - вене, наоборот, рассматривают тему с точ ки зрения социологов и ставят вопрос, отвечает ли англий ское правосудие требованиям, предъявляемым современным обществом к институтам, выполняющим социальные функции. Авторы однозначно дают отрицательный ответ на этот вопрос, причем делают это столь доказательно, что у иностранного юриста, осо - бенно страдающего англофилией, появляется пища для размышления.

Представляет интерес также критическая работа Zander, Lawyers & the Public Interest, aaO. Этот автор видит основ ную цель профессиональных обязанностей и монополизма английских барристеров и солиситоров, сложившегося в результате традиции или на основании закона, глав - ным образом в ограничении конкуренции при осуществлении и распределении юридических услуг. Основным для него является вопрос, оправданно ли подобное ограничение кон куренции с точки зрения обще - ственных интересов. И он дает на него отрицательный ответ. Критиче - ский! анализ данной

325!

проблемы см. Hazelп, aaO. Многочисленные данные приводятся в: Benson Report, aaO; Zander, Current Legal Problems, 1980, 33.

3. Английскому юридическому образованию присущи черты, которые у иностранного наблюдателя вызывают удив ление. Его предназначение не в том, чтобы воспитывать про фессиональных судей, как в Германии и частично во Фран ции (см. § 9, II), а в том, чтобы готовить профессио - нальных адвокатов. Это подтверждается и тем фактом, что в Англии нет «карьерных судей». Судьей может стать добившийся большого успеха и практикующий на протяжении долгого времени адвокат. Из раздвоенно - сти юридической профессии далее следует, что солиситоры и барристе -

юридического сословия Англии объясняется тот факт, что солиситоры и барристеры получали образование и сдавали экзамены не в государ - ственных учреждениях или университетах, а в таких сословных: профессиональных организациях, как школы-гильдии или Юридическое обще - ство. Тем не менее почти во всех английских университетах читают курс права, и студенты обычно после трех лет обучения получают степень бакалавра права, а в Оксфорде и Кембридже — бакалавра искусств. В наши дни большинство баррис теров и солиситоров действительно имеют университетскую степень. Однако получение юридической степени да - леко не достаточно для квалификации в качестве профессионального юриста. С другой стороны, не обязательно, чтобы и универ ситетское образование было юридическим. Более того, нали чие университетской степени бакалавра права также не дает права ее обладателю заниматься профессиональной юри дической деятельностью. Это просто освобож - дает «остепененного» выпускника от сдачи экзаменов по ряду правовых дисциплин в школе-гильдии, которые он в противном случае вынужден был бы сдавать.

Из студентов-солиситоров Юридического общества в 1986 году 75% имели университетское юридическое образование, около 15% — неюридическое уни - верситетское образование и 9% были вообще без университетского образования. И если еще несколько лет назад 13% ново испеченных барристеров не имели уни - верситетских степеней, то ныне школы-гильдии решили принимать в студенты (bar-students) только лиц с университетским образованием, правда, не обязательно юридическим! .

326!

Будущий солиситор, уже получивший университетское образование, должен затем прослушать и сдать 9-месячный курс лекций в юридиче - ском колледже, каковой является специализированной юридической школой лондонского Юри дического общества, или также в специали - зированных политехнических школах в провинции или в Лондоне. Обязательными предметами здесь являются те, которые ближе всего связа - ны с практикой, такие как оформление сделок с земельной собствен - ностью, управление недвижимостью, налоговое, торговое, наследствен - ное право и право компаний. После сдачи выпускных экзаменов молодой солиситор обязан пройти двухгодичную ученическую практику в одной из со-лиситорских контор, в которой он в качестве ее служащего (article clerk) выполняет свою работу (articles) в порядке платы за обучение профессии солиситора. После истечения срока ученичества молодой юрист принимается в число солиситоров.

Однако и после этого он сможет заняться самостоятель ной адвокат - ской практикой или стать партнером солиситор-ского коммерческого товарищества лишь после трех лет ра боты помощником солиситора. Такой порядок призван служить защитной мерой от возможной безот -

быть зачислены студентами в одну из школ-гильдий и пройти годичный курс обучения в так назы ваемой «школе права» при ней. После сдачи выпускного экзамена он в течение года тянет лямку в качестве ученика в одной или нескольких барристерских конторах. Вторую половину своей учебной практики он может работать на себя.

Студент школы-гильдии обязан провести определенное число «обе денных сес - сий». Ежегодное число таких сессий — как минимум четы ре. Они длятся три недели. В течение этого срока студенты могут ужи нать в столовой своей школыгильдии.

В течение одной сессии необходимо отобедать по крайней мере три раза. Но чтобы быть принятым в барристеры, требуется провести во семь сессий, то есть при - нять участие в 24 сессионных трапезах. Смысл этого мероприятия заключается в том, что в давние времена совмест ные застолья служили средством для установле - ния контактов между барристерами и молодыми людьми. Они вели беседы на юриди - ческие темы и устраивали учебные игры. Ныне подобная практика, особенно из-за возросшего! числа студентов, потеряла свой смысл: «Сегодня труд-

327!

но найти студента, который считал бы для себя ценными или полезными ритуальные

обеды в трапезной. Говорят, что пища скудная или пло хого качества либо и то и другое, а разговоры — пустая трата времени. Но школы-гильдии требуют этого, и студент вынужден пройти через эту бессмысленную процедуру» (Megarry, aaO, р. 114; Benson Report, ааО, р. 641 ff.).

После выпускного экзамена старейшины школы-гильдии в торже - ственной обстановке присваивают кандидату звание барристера и при - нимают его в свое сословие.

4. В Англии не утихают оживленные дискуссии о целесо образности сохранения в будущем раздвоения юридической профессии.

В пользу разделения говорит тот факт, что специализация барристеров на адвокатской деятельности выгодна как тяжу щимся сторонам, так и судам. Для первых эта выгода заклю чается в том, что барристер рас - сматривает дело со стороны, видит его свежим взглядом и ведет его во всеоружии постоянной практики и умудренный опытом произнесения защитительных речей, а для судов — в том, что доверительное и тесное сотрудничество с адвокатами облегчает их работу, особенно если судьи имеют дело с определенным крутом опытных специалистов.

Отрицательную сторону разделения юридической профес сии видят в удлинении и удорожании процесса, так как одно и то же дело ведут то одновременно, то передавая друг другу два юриста. Очевидно одно: за разделением юристов на солиситоров и барристеров стоит серьезная экономическая заинтересованность обеих групп в сохранении статускво. И благодаря этому, как показывает спор вокруг проблемы распространения компетенции судов графств на разводы, становится возмож - ным создавать препятствия реализации реформы судебной системы уже назревшей с точки зрения общественных интересов или затягивать ее. Польза от специализации как таковой в рамках юридической профес - сии — касается ли она сделок с земельной недвижимостью или ве дения судебного процесса, — видна невооруженным глазом. Вопрос лишь в том, являются ли виды и степень такой спе циализации следствием су - ществования жестких регулирующих норм, как в Англии, или свободной игры рыночных сил, как на Европейском континенте и в США (см. Jackson, aaO, р. 448 ff.; Abel-Smith — Stevens, aaO, 304 ff.; противопо -

ложная! точка зрения — F.A. Mann, aaO).

328!

Королевская юридическая комиссия в течение нескольких лет, детально изу -

чавшая все «за» и «против» слияния обеих адвокатских профессий, пришла к окончательному выводу о сохранении существу ющей системы и единогласно проголосо - вала за это (см. Benson Report, ааО, р. 187 ff.). Комиссия также проверила и дру - гие многочисленные нормы «кодексов поведения» барристеров и солиситоров, огра - ничивающих конкуренцию между ними, и нашла, что они находятся в полном соответствии с общественными интересами.

§ 18. Распространение общего права по всему миру

Литература

ALLOTT (ed.), The Future of African Law (1960).

—New Essays in African Law (1970).

—Judicial and Lagal Systems in Africa (2nd edn., 1970). BAKER, The Legal Systems of Israel (1968).

BENTWICH, «The Migration of the Common Law: Israel», 76 LQ Rev. 64 (1960). BOSE, «The Migration of the Common Law: India», 76 LQ Rev. 59 (1960). COTRAN, «The Place and Future of Customary Law in East Africa», in: East African

Law Today (ed. British Institute of International and Comparative Law, 1966) 72. DANIELS, The Common Law in West Africa (1964).

DANNENBRING, «Heutiges rцmisch-hollandisches Recht», Vom Privatrecht der Republik Sьdafrika», ZFRV 6 (1965) 56.

DERRETT, «The Role of Roman Law and Continental Laws in India», RabelsZ 24 (1959) 657.

—Justice, Equity and Good Conscience», in: Changing Law in Developing

Countries (ed. Anderson, 1963) 114.

DHAVAN, «Borrowed Ideas: On the Impact of American Scholarship on Indian Law», 33 Am. J.Comp.L. 505 (1985).

ELIAS, British Colonial Law, A Comparative Study of the Interaction between English and Local Laws in British Dependencies (1962).

FRIEDMANN, The Effect of Foreign Law on the Law of Israel (1975). GALL, The Canadian Legal System (1977).

GLEDHJJLL, Pakistan, The Development of Its Laws and Constitution (2nd edn., 1967).

—The Republic of India, The Development of Its Law and Constitution (2 nd edn., 1964).

GUTTMANN, «The Reception of the Conflnon Law in the Sudan»] 6 ICLQ 401 ! (1957).

329!

HAHLO/KAHN, The Union of South Africa, The Development of Its Laws and Constitution (1960).

— The South African Legal System and Its Background (1968).

HOSTEN, «The Permanence of Roman Law Concepts in South African Law», 2 Comp.Int.LJS Afr. 192 (1969).

HOSTEN etc., Introduction to South African Law and Legal Theory (1980). JAIN, Outlines of Indian Legal History (4th edit., 1981).

JENNINGS/TAMBIAH, The Dominion of Ceylon. The Development of the Laws and Constitution (1952).

KДSER, «Das rцmische Recht in Sьdafrika», SavZ/Rom. 81 (1964) 1. LASKIN, The British Tradition in Canadian Law (1969).

LATHAM, «The Migration of the Common Law: Australia», 76 LQ Rev. 54 (1960). MCWHINNEY (ed.), Canadian Jurisprudence, The Civil Law and Common Law in

Canada (1959).

von MEHREN, «Law and Legal Education in India: Some Observations», 78 Harv.l.Rev. 1180 (1965).

MORAN, «The Migration of the Common Law: The Republic of Ireland», 76 LQ Rev. 69 (1960).

NICHOLLS, The Migration of the Common Law: Canada» 76 LQ Rev. 74 (1960). PATON (ed.), The Commonwealth of Australia. The Development of the Laws and

Constitutions (1952).

PAJANAYAGAM, «The Reception and Restriction of English Commercial Law in Ceylon», 18 ICLQ 378 (1969).

READ, «The Judicial Process in Common Law Canada», 37 Can. Bar Rev. 265 (1959).

SANDERS, «The Characteristic Features of Southern African Law», 14 Comp.Int.US Afr, 328 (1981).

SAWER, The Australian and the Law (1968).

SCHREINER, The Contribution of English Law to South African Law: and the Rule of Law in South Africa (1967).

SETALVAD, The Common Law in India (1960).

— The Role of English Law in India (1966).

ZELTNER, «Das Vertragsrecht des Staates Israel», RabelsZ 39 (1975) 56.

Einfьhrung in das israelische Privatrecht», in: Beitrдge zum deutschen, und israelischen Privatrecht (Neue Kцlner rechtswissenschaftliche Abhandlungen no. 81, 1977) 9.

ZIMMERMANN, Das rцmisch-hollandische Recht in Sьdafrika (1983).

Почти треть человечества проживает в наши дни в странах, правовые системы которых испытали в той или иной степени воздействие об - !щего права. В этом — одно из по-

330!