Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

определенной свободы законодательства. Во-вторых, это даст возможность понять и оценить процесс постепенного развития судьей норм за - кона, сформулированных в довольно об щем виде. В то же время это по - может увидеть, что такой подход не представляет опасности для право - вой стабильности, так пугавшей авторов ГГУ, воспитанных в традициях правового позитивизма.

УжеОйгенХуберприрассмотрениипроектаПКвшвейцарском парламенте высказал надежду, что швейцарское право после унификации станет правом, которое с развитием международного права будет видеться совсем в другом свете — не как некая разновидность кантонального права, а как право, которое могло бы оказать не столь уж немаловажное влияние на процесс создания «европейского кодекса», если в бу - дущем развитию права суждено идти по такому пути (цит. по Egger in: vom Krieg und vom Frieden. Festschrift fьr Max Huber, 1944, 44; A.B.Schwarz, aaO, S.55 ff.; R.Gmьr, aaO, S. 195 ff.; Hans Merz, aaO, S. 589).

III

Благодаря своим внутренним достоинствам швейцарский ГК вызвал широкий отклик за границей. Едва ли существует страна, уже принявшая ГК, законодатель которой при создании нового кодекса, как, например, в Италии и Греции, или при реформе действующего не пользовался ши - роко швей царским опытом (подробнее см. А.В.Schwarz, aaO). Однако полную рецепцию швейцарского ГК осуществила только Турция. В этой стране после провозглашения при Кемале Ататюрке республики в 1922 году швейцарский ГК (под влиянием закона об обязательственном праве) был принят в 1926 году почти в неизменном виде как граждан - ский кодекс Турции.

Правда, не совсем ясно, почему турецкий законодатель отдал пред почтение швейцарскому ГК. Хирш, который долго преподавал в Тур ции и консультировал прави - тельство страны по правовым вопросам, объясняет это простой случайностью.

ТогдашнийминистрюстицииизучалправовШвейцариииподвлияниемсвоих преподавателей пришел к убеждению, что швейцарские законы — самые современные и самые лучшие в мире.

Если бы турецкий министр учился в Германии, он равным образом рекомендовал бы ЛГУ в качестве образца.

Возможно, ГГУ и не самый современный кодекс, но... гораздо больше подходит турецким юристам, долгое время воспитывавшимся в тра дициях схоластического правового! мышления, чем свободные, дале-

271!

тельные качества швейцарского ГК, как лако ничность, ясность и простота. Сыграло свою роль и то обстоятельство, что знание французского языка в Турции более рас - пространено, чем немецкого. И соответственно перевод французского варианта

ями исламского обычного права, которо го не коснулись законодательные реформы последнего султа на Османской империи. Место исламского обычного права занял кодекс, который был призван служить правовым инструментом для удовлетворения потребностей общества с совершенно иной социальной и экономической структурой и религией. Едва ли можно найти другую такую страну в мире, где можно было бы столь на - глядно проследить, как толкуют ся реципированные тексты законов, как

начинает формироваться новое, своеобразное и самостоятельное право.

До сих пор остаются непреодолимыми трудности рецепции швей царского права семейным правом Турции. Например, согласно старому праву, брак считается со - вершенным, если влюбленные или их родители в присутствии свидетелей объявили о заключении семейного союза по взаимной договоренности.

Общепринятым было присутствие на этой церемонии служителя исламской рели - гии, хотя его отсутствие не могло повлечь за собой недействительность брака. Когда в соответствии с новым ГК 1926 года стал обязательным гражданский брак, кре - стьяне и основные слои городско го населения продолжали оставаться верными тра - диционному брачному обряду, тем более что прелюбодеяние не вело к расторжению гражданского брака. В результате число детей, которые, согласно писаному праву,

мам рецепции швейцарского права в Турции см. работы Hirsch, Pritsch, Starr/Pool

1956).

!

272!

§ 15. Учение об абстрактных вещных договорах — стилевая особенность германской правовой семьи

[Опущен в данном издании]

III. АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

§ 16. Развитие английского общего права

Литература

BAKER, «The Future of Equity», 93 Law Q. Rev. 529 (1977). BRUNNER, Geschichte der englischen Rechtsquelle im Grundriss (1909). R. DAVID, Introduction а l'йtude du droit privй de l'Angleterre (1948). English Law and French Law (1980).

EMSLIE, «The Law of Scotland, Its Interest for the Comparative Lawyer»,1982 Curr. Leg. Prob. 25.

FIKENTSCHER, Methoden des Rechts in vergleichender Darstelung II (1977). HANBURY, English Courts of Law (5th edn., rev. Yardley, 1979). HEYMANN, «Ьberblick ьber das englische Privatreht», in: Enzyklopдdie der

Rechtswissenschaft II (2nd edn. Holtzendorff and Kohler, 1914) 281. HOLDSWORTH, A History of English Law, 16 vols. (1903 ff.).

Some Makers of English Law (1938).

JENKS, A. Short History of English Law (6th edn., 1949). KEETON, English Law, The Judicial Contribution (1974).

Kiralfy, The English Legal System (6th edn., 1978). «English Law» in: An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 157.

MAITLAND, Equity (2nd., rev. Brunyate, 1936).

—The Forms of Action at Common Law (1936). MANCHESTER, Modern Legal History of England and Wales 1750-1950 (1980).

MILSON, Historical Foundstions of the Common Law (1969). PETER, Actio und Writ, Eine vergleichende Darstellung rцmischer und englischer Rechtsbehelfe (1957).

—«Englisches Recht», in: Hfndworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte I (ed. Erler and E. Kaufmann, 1967) 922.

—! Rцmisches Recht und englisches Recht (1969).

273!

PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law (5th edn., 1956). POLLOCKMAITLAND, The History of English Law Before the Time of Edward I, 2

vols. (1898, reprinted 1952).

POTTER, Historical Introduction to English Law and Its Institutions (4th edn., rev. Kiralfy, 1958).

SCHMITTHOFF, «Die englische Equity», Festschrift von Caemmerer (1978) 1049. ANDREAS B.SCHWARZ. «Das englische Recht und seine Quellen», in: Die

Zivilgesetze der Gegenwart (founded by Heinsheimer) II 1 (1931) 1.

«Equitv», in: Die Zivilgesetze der Gegenwart (founded by Heinsheimer) II 1 (1931) 101, reprinted in: Schwarz, Rechtsgeschichte und Gegenwart, Gesammelte Scriften zur Neueren Privatrechtsgeschicthe und Rechtsvergleichung (ed. Thieme und Wieacker, 1970) 206.

T.B. SMITH, British Justice: The Scottish Contribution (1961).

—Scotland, The Development of Its Laws and Constitution (1962).

—Studies Critical and Compatative (1962).

STEIN, «The Influence of Roman Law on the Law on the Law of Scotland», 1963 Jur. Rev. 205.

—Roman Law and English Jurisprudence Yesterday and Today (1969).

—«Logic and Experience in Roman and Common Law», 59 Boston UL Rev. 433 (1979).

WALKER, «Some Characteristics of Scots Law», 18 Mod. L. Rev. 321

(1955). WILLOCK, «The Scottish Legal Heritage Revisited», in: Grant (ed.)., Independence and Devolution, The Legal Implications for Scotland

(1976) 1.

I

Для юристов континентальной Европы английское право всегда представляется как нечто странное и необычное. На каждом шагу они вы - нуждены сталкиваться с правовыми ин ститутами, процедурами и тради - циями, которым невозможно подыскать аналогов в привычном мире пра - вовых понятий континента. Наоборот, они с сожалением констатируют, что в английском праве отсутствует многое из того, что кажется им само собой разумеющейся предпосылкой для нормального отправления право - судия, как, например, ГК, торговый кодекс, Гражданский процессуаль - ный кодекс (ГПК), логичная и выстроенная по единой схеме система понятий. Вместо этого они видят юридическую технику, основу которой составляют не тексты законов и их толкование и не система юридических! понятий, опосредствующих явления социаль-

274!

мышления, стремление систематизиро вать прецеденты. Они склонны детально обсуждать жизнен ные проблемы и аргументировать свои вы - воды, опираясь скорее на конкретные и исторические факты, нежели

вильного понимания тщательного изучения его исторических корней. Разумеется, современные правовые системы континен тальной Евро-

пы также невозможно понять, не зная их истории. И знаменитая фраза Холмса: «В основе права лежит не логика, а опыт» (The Common Law, 1881, 1) справедлива не только для англо-американской правовой семьи, в отношении которой она была в первую очередь сказана. И хотя право - вые системы разных стран в большей или меньшей степени связаны со своим прошлым и, несмотря на все соци альные и экономические пере - мены, сохраняют традицион ные формы юридического мышления, в Ан - глии эта связь и приверженность традиции ощущаются наиболее сильно. Фактически нет такой страны, которая, подобно Англии, оста - лась бы спустя столетия приверженной неизменному стилю примене - ния права. Равно нет такой страны, как Анг лия, где бы время пощадило право и уберегло его от карди нальных потрясений. Так, в Германии во многих сферах было полностью реципировано римское право, а во Франции оно существенным образом повлияло на правовые принципы, хотя и не вытеснило обьиное право целиком.

Влияние же римского права на английское общее право на протя - жении всей истории его развития было крайне не значительным и не коснулось его основ. Не нашла в Англии отклика и идея кодификации, порожденная представлениями естественного права и эпохи Просвеще - ния о необходимости освободить накопившийся в процессе историче - ского раз вития неупорядоченный правовой материал от «ненужного хлама», рационально систематизировать его и посредством планомерной законодательной деятельности придать обобща ющий характер, выразив в понятной форме.

И наконец, Англия никогда не переживала столь разруши тельных по - литических потрясений» как Франция в 1789 году. Там революция одним решительным! ударом уничтожила пра-

275!

во старого режима и заменила его принципиально новой системой, ко - торая, как было показано выше, сохранила ряд ста рых институтов, но в целом была построена на качественно новых началах. Такого обновле - ния английское право ни разу не переживало за всю историю своего развития.

Вышесказанное с очевидностью свидетельствует о важ ности и необ -

глийского права, столь необычной для континентального наблюдателя, в особенности для историка права. Историко-правовой экскурс будет полезен и для читателя, специально не интересующегося историей, так как иначе он не сможет понять современное общее право, которое име - ет свой осо бый стиль, свою юридико-техническую терминологию и осо - бый подход к классификации правовых институтов.

II

История английского права начинается с 1066 года, когда норманны под предводительством Вильгельма I в битве при Гастингсе нанесли ан -

летия Анг лия, уже объединенная англосаксонскими королями в некое аморфное государственное образование, имела свое обычное право, а при короле Альфреде Великом (871-900) оно было зафиксировано даже в письменной форме. Эта правовая тра диция была сохранена Вильгель - мом Завоевателем, и 1066 год не внес в нее коренных изменений. Одна - ко в дальнейшем влияние норманнского владычества в области права было столь значительным, что предыдущим периодом в развитии английского права спокойно можно пренебречь.

К большим достижениям Вильгельма I и его преемников относится создание однородной, жесткой и четко упорядочен ной системы вассали - тета во главе с королем. Вильгельм I рассматривал себя как легитимного наследника англосаксон ской короны, а своих противников — как бун - товщиков! .

276!

Поэтому он собрал воедино все свои земли и раздал их в качестве феодальных владений приблизительно 1500 своим наиболее приближенным дружинникам. Эти люди поклялись ему в верности, а за земли, пере - данные им в пользование, обязались служить Вильгельму или платить дань. В свою очередь, они могли давать эти земли в пользование своим вассалам. Таким образом, в Англии довольно рано сложи лись представления о том, что наделение землей прямо или косвенно зависит от коро - ны.

И с XIII века в Англии употребляется выражение «феод» (по-англий - ски fee — абсолютное право собственности). На континенте оно имело ограниченное значение и относилось только к ленным землям вассалов, находившихся на военной службе у сеньора.

В Англии же этот термин означал любое наследственное право пользования земельным участком. И даже в современ ном английском земель - ном праве исходят из предположения, которое лишено практического смысла и которое заключает ся в том, что вся земля в Англии является собственностью короны. И, как следствие этого, каждый гражданин в отношении определенного земельного участка может обладать лишь ограниченным правом пользования (подробнее см. Megarry — Wade.

The Law of Real Property, 1966, 13; Heymann, aaO, S. 311 ff.).

Как Вильгельм I, так и его преемники строго следили за тем, чтобы поместья их магнатов были географически рассеяны. И лишь на окраинах они позволяли со - здавать крупные поместья, которые могли слу жить пограничным заслоном от набегов

гали такого могущества, каким обладали крупные феодалы во Франции и в Германии, которые по политическому влиянию часто превосходили своих правителей. И поэтому во Франции королям удалось подчинить их своей власти лишь в XIV веке, а князья средневековой Германии никогда до конца не подчинялись императору или своему королю.

Жесткая, построенная по иерархическому принципу пирамидальная конструкция централизованной власти во главе с королем и блестящие организаторские способности нор маннов, которые основали ряд госу - дарств, создали предпо сылки для дальнейшего сосредоточения управлен - ческих фун кций в руках королевской администрации. Уже Вильгельм I заложил новые основы для налогообложения благодаря тому, что в 1086 году! вся земля, находившаяся в собственности,

277!

бьша занесена в кадастровую книгу «Страшного суда». Нало га, уплачи -

просов, связанных с налогообложением. И в кон це концов по характеру своей деятельности оно все более становится похожим на суд.

собой фискальную основу (см. Holo/Sworth, ааО, S. 173). Основными налогоплательщиками были крупные землевладельцы.

Поэтому предлагалось, чтобы королевская курия рассматривала также споры, касающиеся крупных частных поместий, особенно если они при - надлежали «основным вла дельцам» (tenants in chief). Их право на поль - зование землей было непосредственно даровано королем. Но и уголовноправовая сфера представляла интерес для короля. Для регуляр ного по - ступления в казну налоговых платежей необходимо было, чтобы в стра - не царили мир и порядок. С этой целью создается исключительная ко - ролевская юрисдикция в отношении тяжких преступлений. Благодаря ей король получает новый важный источник доходов в виде штрафов и конфискаций имущества. Таким образом, в ХП-ХШ веках королев ская юстиция постепенно разрастается из судебного учреждения со специ - альной компетенцией по решению споров с участием государства в об - щую юрисдикцию с широкими полномочиями. Это привело к тому, что королевская курия со временем трансформировалась в три постоянных суда с профессиональными судьями. Эти суды уже заседали в отсут ствие короля, их постоянным местонахождением был Вест минстер, а компе - тенция, которой они были наделены, оста валась неизменной вплоть до

XVII века.

Наряду с судом казначейства функционировал суд общегражданских исков ком - петентных лиц, служивший в качестве контролирующего и кассационного органа для традиционных судов низших инстанций, которыми еще с 1066 года руководи - ли королевские чиновники (шерифы). Третий суд — суд королевской скамьи — занимался в основном делами, имеющими особо важное политическое значение. Кроме! того,

278!

с XII века короли начинают все чаще посылать в провинцию «путешествующих

судей» (justiciarii itenerantes). Эти судьи заменяют шерифов на посту председателей судов и осуществляют судопроизводство от имени короля. Такой порядок на - значения судей сохраняется в Англии и по сей день.

Этим было положено начало развитию процесса, который в течение следующих столетий привел к сильной централи зации юстиции и стимулировал унификацию права в Англии. Местные суды в городах и имениях лендлордов постепенно приходили в упадок. И не только потому, что королевские судьи, поддерживаемые авторитетом государственной власти, пользовались большим уважением, но также и потому, что судопроизвод-

процесс формирования «общего фран цузского права» закончился в XVI веке. А в Германии становление «общего права» завершается в XIX веке, да и то лишь в теории пандектов. Поэтому в Англии никогда не иг рали заметной роли такие важные движущие силы реализа ции кодификаци - онной идеи на континенте, как философия просветителей, теория есте - ственного права и практическая потребность в унификации.

С юридико-технической точки зрения основу процесса в средневековье составляли предписания (writs), представляв шие собой в те времена послания духовных или светских князей, в которых они давали своим корреспондентам опре деленные поручения или инструкции. В праве предписание означало приказ короля, в котором он кратко излагал суть тяжбы и поручал судебному чиновнику, судье или руководителю суда вчинить иск по данному конкретному делу и заслу шать его в присутствии сторон. Такого рода предписания по одностороннему ходатайству ист - ца и без заслушивания ответчика оформлялись после уплаты первым судебных! сборов от имени короля его высшему судебному чиновнику,

279!

позже получившему название «лорда-канцлера» или «верховного судьи». Поскольку истцы в обоснование своих исковых требова ний приводили, как правило, одни и те же причины, очень скоро был разработан стандартный текст предписаний, получивший на практике название «ис - кового формуляра» (form of action), в который требовалось внести только

имена и адреса сторон. К концу XII века лорд-канцлер использовал уже около 75 стандартных типов предписаний. В XIII-XIV веках их число значительно возросло. Вскоре они были сведены в полуофициальные «Реестры предписаний», кото рые получили широкое распространение среди юристов-практиков.

Большинство видов предписаний раннего периода было связано с решением зе - мельных споров по феодальному праву. Так, например, «предписание о наделении правом» уполномочивало вассала требовать от ответчика воздерживаться от посяга - тельства на его права владения и пользования земельным участком. А «предписание об обычаях и повин ностях» наделяло сеньора правом требовать через Королевский суд, чтобы вассал исправно нес свою службу. Вассал же, в свою очередь, мог требовать от сеньора с помощью «предписания о виндикации» возврата своей движи - мости, заложенной в обеспечение выполняемых им феодальных повинностей

(подробнее см. Peter. Actio u. Writ, aaO, S. 21 ff., 105 ff.).

Сколь сильно английское право было подвержено влиянию «проце дурного мышления», свидетельствуют трактаты юристов ХП-ХШ ве ков Глэнвиля (умер в 1190 г.) и Брэктона (умер в 1268 г.), оба —'-высшие чиновники Королевского суда. Эти трактаты первыми в английской юридической литературе были признаны источни - ками права (books of authority). В них систематизированы и последовательно прокомментированывсевстречающиесявюридическойпрактикетоговре мени предписания, которые авторы рассматривали как действующее право. Брэктон ис - пользовал при этом решения Королевского суда.

Было очень важно, чтобы истец перед началом процесса тщательно продумывал вопрос о том, какой тип искового заявления в наибольшей степени отвечал обстоятельствам его дела и мог помочь его выиграть.

Но такой выбор был не только важен, но и труден: важен — так как не - правильный выбор типа предписания был чреват отказом в рассмотре - нии жалобы, труден — так как число типов предписаний все уве личивалось и потому различать их становилось с каждым разом все труднее, ибо каждый формуляр соответствовал строго определенным обстоя - тельствам дела. К этому следует добавить, что каждому предписанию соответствовали! опреде-

280!