Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

суда правосудия и Апелляционного суда. Высокий суд состой ял из не - скольких отделений, которые специализировались на рассмотрении определенного вида дел. Ранее эти дела явля лись предметом исключительной компетенции какого-либо самостоятельного суда или нескольких по - добных судов, В результате иски, которые ранее должны были бы быть отклонены как не подпадавшие под юрисдикцию данного суда, теперь могли быть в рамках одного суда переданы на рассмотрение в отделение, имеющее соответствующую компетенцию.

В первую очередь были созданы отделения королевской скамьи, казначейства и общегражданских дел. В каждом из этих отделений рассмат - ривались иски, ранее подпадавшие под юрисдикцию различных судов.

Но уже в 1881 году все три отделения слились с отделением королев - ской скамьи. Дела же канцлерского суда были переданы в канцлерское отделение. Наконец, споры о наследовании, разводах и по морскому праву, ранее входившие в компетенцию разных судов, ныне стали рас - сматриваться в одном отделении, а именно отделении по делам о на -

разнородную деятельность как «завещания, жены и крушения». А сам факт рассмотрения одним отделением наследственного, семейного и морского права свидетельствует о сильном влиянии римского права. Вы - сокий суд с его тремя отделениями находился в подчинении Апелляцион - ного суда, объединившего несколько ранее самостоятельных апел ляционных судов. Специальным законом 1876 года была наконец создана поми - мо Верховного суда и третья инстанция — специальное судебное отде - ление в палате лордов. В его со став входили лорд-канцлер и другие судьи, не являющиеся потомственными аристократами, но возведенные в звание пэра по должности.

Второй важный шаг реформы состоял в объединении сфе ры действия общего права (в узком смысле) и права справедливости. Это означало, что все отделения Высокого суда, как и Апелляционного суда, должны применять все нормы и принципы английского права, независимо от того, является их источником общее право или право справедливости.

Так, например, ответчик не мог защищать свои интересы по делу на основе! права справедливости в суде королевской

301!

скамьи. Он должен был обратиться в канцлерский суд, чтобы во втором процессе истцу бьшо запрещено продолжать пер вый процесс. Ныне же, наоборот, отделение королевской скамьи может и должно само прове - рить, возможна ли защита на основе права справедливости, и при необ - ходимости от вергнуть иск. Теоретически возможный случай конфликта между общим правом и правом справедливости решен в «законе о судо - устройстве» (с. 25(11) в пользу последнего. Разу меется, слияние общего

природе, передаются в канцлерское отделение. Это означает, что среди барристеров также имеются стоящие специалисты для «канцлерской работы», и среди них выбирают судей в канцлерское отделение. Таким образом, в сознании английских юристов различие между общим правом и правом справедливости, несмотря на их «слияние», продолжает сохра - няться. Даже в юридическом образовании и правовой литературе обе области всегда рассматриваются в различных лекционных курсах и книгах.

И наконец, реформа 1873 года полностью отменила процессуальные последствия системы предписаний. Еще во вре мена Блэкстона истец обязан был указать перед началом процесса, какую из 70-80 типовых формул исковых заявлений он выбирает для обоснования своего требо - вания. Выбор был окончательным.

Он определял тип прецедента, в соответствии с которым решалось дело: как вызывать ответчика в суд, как собирать доказательства, как приводить в исполнение решение суда. При такой системе часто случа - лось, что истец ошибался с выбором правильного типа исковой форму - лы и проигрывал дело исключительно по техническим причинам. В данном вопросе закон о судоустройстве отменил типовые формулы исков и тем самым завершил наконец эволюцию, начатую целой серией специальных законов 1832-1860 годов. Отныне все процессы в Высоком суде начинались с предписания о вызове в суд, то есть с официального вызова в суд на осно вании заявления истца, в котором он в свободной форме излагал суть дела. И ему больше не требовалось выбирать определенную типовую формулу искового заявления. Однов ременно благода - ря! закону о судоустройстве произошла даль-

302!

нейшая унификация процессуальных норм. Правда, и до тел яор многие детали судебных процедур зависели от того, хотел ли истец развестись, заверить завещание или добиться решения о возмещении убытков. Но все эти отклонения ста ли представлять собой отныне лишь нюансы в принципе единого процесса в Высоком суде, а не кардинально различ - ные типы процесса, связанные с выбором определенной ти повой формулы искового заявления. Тем не менее с приняти ем закона о судоустрой - стве традиционное процессуальное мышление не было искоренено. Даже в современных услови ях материалы дел, связанных с договорным или деликтным правом, неосновательным обогащением или правом соб - ственности, все еще часто делятся в зависимости от традиционных типовых формул исковых заявлений. Так что формы исков утратили свое процессуально-техническое значение, но со хранили свою функцию как средство упорядочения и обра ботки материального права: «Мы похоро - нили типовые фор мулы исковых заявлений, но они руководят нами из могилы» (Maitland, Forms of Action, aaO, p. 2).

Материальное право в XIX веке также подверглось более сильному воздействию закона, чем когда-либо прежде. Прав да, законы цивилисти - ческого содержания встречались на всех этапах развития английского права, включая и самые ранние. Но цель этих законов никогда не заклю - чалась в том, чтобы с исчерпывающей полнотой урегулировать какуюлибо определенную сферу общественных отношений. Они и не были рассчитаны на это. Как правило, это были случайные законы, направ - ленные на изменение норм, развитых преце дентным правом, в том слу - чае, если они, по мнению короля или его советников, а позднее и пар - ламента, больше не отвечали потребностям практики.

Бентам же и его ученики, наоборот, стремились существенно уси - лить роль закона, так как верили, что лишь таким путем достигается правовая стабильность, а само право пред ставляется широкой публике в наиболее простой и доступной форме. В этом последнем пункте требо - вания Бентама полностью отвечали интересам английского купечества.

В результате к концу XIX века торгово-экономическая сфера в значи - тельной мере была урегулирована специальными законами: «О векселях» (1882), «О товариществах» (1890), «О купле-продаже» (1897), «О мор - ском страховании» (1906). Но даже эти законы не открывали ничего но - вого! . Их рассматри-

303!

вали как «кодифицирующие акты», то есть как упорядочивающие уже существовавшие и применявшиеся судами нормы общего права. Как следствие этого, в случаях сомнения в содержании норм данных актов допускалось обращение к судебным решениям, предшествующим их принятию. Что же касается других важных сфер гражданско-правового регулирования помимо торгово-экономической, то здесь основные законы были приняты уже в XX веке.

До сих пор не осуществлена всеобъемлющая кодифика ция семейного или наследственного, договорного или деликтного права. В этих об - ластях в Англии предпочитают доволь ствоваться специальными закона - ми, посредством которых регулируются отдельные вопросы, такие как, например, имущественные отношения супругов, наследование по зако - ну, усыновление, правовое положение внебрачных детей, управ ление наследственной массой, покупка в рассрочку. И все эти законы также

Наглядным примером этому может служить закон о праве собствен ности 1925 года. Этот закон стал инструментом коренных преобразований в этой области, и в первую очередь земельного права. Оно было реформировано и упрощено, однако в рамках общего права и с использованием всех традиционных и освященных време - нем основных его понятий. Дня иностранного юриста это означает, что данный за -

обрушился поток законов, как, впрочем, и на его германских и фран - цузских коллег. Жилищное право, защита прав квартиросъемщиков, трудовое право, социальное стра хование, дорожно-транспортное право и страховое право, антимонопольное законодательство и многие другие сферы, как и на континенте, уже давно все более всеобъемлюще регу-

Из сказанного следует, что ранее столь отчетливая разница между общим — прецедентным правом судей и гражданским — правом законода - теля! сегодня уже потеряла свою убедитель-

304!

ность, столь характерную еще в начале нашего века. Совер шенно оче - видно, что в сфере социального регулирования правотворческая функ - ция английских судов сошла на нет и в значительной мере осуществля - ется парламентом или орга нами исполнительной власти, компетентными издавать соот» ветствующие акты. И наоборот, на континенте, как извест - но, весьма формально следуют положениям устаревших кодексов и зако - нодатель, издавая новые регулирующие акты, стол! широко формулиру - ет их нормы, что тем самым возлагает бремя правотворчества на судей. Вечная проблема первичное* ти источников — закона или судебного ре - шения — едва ли в наши дни станет ключевой в вопросе о выяснении раз - личий между общим и гражданским правом. Гораздо важнее, повидимому, решить вопрос о том, существуют ли в Англии и на континенте принципиальные отличия в методах примене ния права и отправления право - судия, посредством которых судьи решают конкретные дела. Но об этом речь впереди.

сложилось впечатление, что на Британских остро вах действующее право основано полностью на общем праве Англии, то это неверно. В Велико - британии нет правового единства. Прежде всего, существует собственная правовая система в Шотландии, существенно отличающаяся от обще го права. Ниже она будет вкратце рассмотрена.

Нормандские острова, особенно Джерси и Гернси, являясь владени ями британ - ской короны, обладают широкой автономией и имеют соб ственную правовую систе - му. Во время завоевания Англии норманнами они были основной частью Нормандско-

Шотландия и Англия были до конца XVIII века самостоя тельными королевствами на территории Британии. Отноше ния между обоими госу - дарствами знали взлеты и падения. Так, в 1292 году английскому королю Эдуарду I удалось завоевать шотландцев и подчинить остров английской короне. Но всего несколько лет спустя шотландцы вновь обрели независи - мость!

305!

после освободительной войны. Все эти события научили их, что оказы - вать продолжительное сопротивление сильному южному соседу можно только в союзе с другими государства ми, враждебными Англии. В то время это была Франция. Более двухсот лет союз с Францией служил шотландцам силь нейшим политическим средством, умерявшим агрессив - ные по ползновения англичан. Результатом этого союза явилась от крытость Шотландии культурным влияниям континентальной Европы. И, как следствие этого, шотландское право долго развивалось в тесном контакте с правовой наукой Европей ского континента. В XIV-XV веках шот - ландские юристы получали образование в Лейдене, Утрехте и Гронин - гене.

Одновременно шотландское право, в противоположность английской самоограниченности общего права, приобрело в некотором роде «все - ленский» характер. В нем уживались собственно обычное право, осо - бенно феодальное земельное право, шотландские законы, римское право и естественно-правовое учение. Вся эта правовая смесь сплелась в нем в узор, обладающий удивительным своеобразием. В 1681 году, шотландский судья и государственный деятель Стэр опубли ковал «Институции шотландского права». В этой работе он осуществил систематизацию шотландского права на основе римского. Она до сих пор служит класси - ческим справочником по вопросам шотландского права.

С начала XVII века между шотландской и английской коронами суще - ствовала личная уния. В 1707 году обе страны объединились с точки зре - ния государственного и международного права. Согласно договору, рати - фицированному парламентами обеих стран, Шотландия и Англия пере - стали существовать, а вместо них появилось Соединенное Королевство Великобритания. С этого момента, несмотря на ши рокое распростране - ние, является неправильным применение таких терминов, как «англий - ский парламент», «английская конституция», «английская корона».

В договоре 1707 года закреплялась традиционная судебная система Шотландии, которая, как говорилось в тексте, долж на и впредь суще - ствовать в неизменном виде. Далее договор ГЛасил,"~ЧТО «законы, касающие -

ся прав государства, его политики и правительства, могут быть едиными и действо - вать на всей территории Соединенного Королевства. Однако не допускается измене - ние законов, регулирующих личные права, за исключением случаев, когда польза от этого! для подданных на территории Шотландии очевидна».

306!

Объединение обоих королевств не затронуло в принципе шотландское право. Но, разумеется, к концу XVIII века связи с континентальной правовой наукой оказались порванны ми. Наполеоновские войны сделали невозможным общение с континентом. А с наступлением мира в Европе положение коренным образом изменилось. Во Франции и в Голландии вступил в силу ГКФ. Он привлек всеобщее внимание.

Новая фаза развития шотландского права началась в XIX веке, коща оно подпадает под сильное влияние общего права Англии.

Многие важные законы, принятые английским парламен том в области гражданского и торгового, экономического и административного, а также социального права, действуют в Англии и Шотландии в неизменном или почти неизменном виде. Многие неписаные нормы общего права были введены в шотландское право посредством судебной практики палаты лордов. Шотландские юристы, с тех пор как/ она стала действовать в качестве судебной инстанции и вплоть до 1876 года, в ней не были представлены. И до сих пор они составляют меньшинство при апелляциях по делам, касающимся Шотландии. В результате, и это не устают подчеркивать шотландские юристы, чисто шотландское право все более становится подверженным разлагающему влиянию ан глийской правовой мысли. Определенное англизированное влияние привносится также, по-видимому, и самими шот ландскими адвокатами и судьями, которые часто пользуются решениями английских судов и английской учебной ли - тературой (естественно, более обширной), даже когда речь идет о при - менении шотландского права. Английское учение о прецедентах также воспринято в определенной мере в Шотландии. Но наряду с этим в шот - ландских судах большим авторитетом пользуются правоведы-основатели (institutional writers). В данном случае речь идет примерно о десятке шотландских авторов, и среди них особенно о Стэре, Маккензи, Эрскине, Белле, которые в 1680-1870 годах создали своими основополагающими трудами шотландское право. Они пользуются в Шотландии той же славой, что и ранее Дома, Потье и Гроций на континенте.

Но, несмотря на воздействие английского общего праве иногда скрытое, иногда непосредственное, шотландское пра во в том, что касается частного права, сохранило в свое] основе самостоятельность. Не в последнюю! очередь эт<

307!

объясняется красноречием, с которым такие блестящие уче ные, как Т.Б. Смит и Уолкер, пришедшие на правовые фа культеты шотландских уни - верситетов уже после второй ми ровой войны, отстаивали своеобразие шотландского права.

Критический анализ шотландского права содержится в работе Уил-кока, упомя - нутой в библиографии. Например, в договорном праве в Шотландии, как и на конти - ненте, исходят из того, что любая догово ренность, в соответствии с которой сторо - ны, по мнению судьи, хотят взять на себя взаимные обязательства, является действительной и под лежит обжалованию в суде. Шотландскому праву неизвестно дополни - тельное требование о компенсации. Договоры в пользу третьих лиц в Шотландии признаются, а в Англии — нет. Требование об исполнении договора в натуре мо - жет быть в принципе всегда реализовано через суд, в Англии же — лишь как ис - ключение. Учение о единой основе для возврата по искам о неосновательном обо - гащении признается шотландским правом со времен правоведов-основателей.

В Англии же общее право все еще опирается на пестрый букет квазидоговорных исков. В деликтном праве в Шотландии исходят в основном из общей ответственности за вину (развившейся из иска по закону Аквилия — actio logis Aquiliae и исков о правонарушениях — actio injuriarum). В данном случае шотландское право, в противоположность хаотичности форм деликтных исков английского права, также характеризуется применением лишь небольшого числа вьгсших прин ципов и поня - тий, которые благодаря присущей им внутренней эконо мичности принадлежат к добродетелям цивилистической правовой мысли.

До сих пор остается открытым вопрос, как долго сможет шотландское право противостоять воздействию общего права и не станет ли в будущем та сфера, в которой оно еще дей ствует самостоятельно, об - щей сферой их применения. В любом случае не следует забывать, что поддерживать свою самостоятельность оно не может ни с помощью ко - декса, как в Луизиане, ни с помощью языка, как в Квебеке. К этому следует добавить, что в Шотландии, в противоположность Южной Аф - рике (см. § 18), нет собственного законодателя и потому юридические паруса часто надувают ветры из Вест минстера. Как бы то ни было, но можно с уверенностью сказать, что шотландское право заслуживает компаративистского исследования, поскольку наглядно иллюстрирует определенную форму симбиоза английской и континентальной правовых традиций. И тем самым это может помочь разра ботке и реализации сто - ящих на повестке дня грандиозных проектов будущего — о постепенном сближении общего права и гражданского права.

!

308!

§ 17. Судоустройство и правовые профессии в Англии

Литература

ABEL, «The Decline of Professionalism, 49 Mod.L.Rev. 1 (1986). Abel-Smith/Stevens, In Search of Justice — Society and the Legal System (1968). BENSON REPORT. The Royal Commission on Legal Services (Chairman:

Sir Henry Benson) Cmnd. 6748 (1979).

BUNGE, Das englische Zivilprozessrecht. Eine systmatische Darstellung mit einer Auswahlbibliographie (1974).

EVERSHED, «The Judicial Process in Twentieth Century England», 61 Colum.L.Rev. 761 (1961).

GOLDSCHMIDT, English Law from the Foreign Standpoint (1937). GRIFFITHS, The Politics of the Judiciary (1976).

HAZELL (ed), The Bar on Trial (1978).

JACKSON, The Machinery of Justice in England (7th edn., 1977). JOLOWICZ, «Les Decisions de la Chambre des Lords», Rev.int.dr.comp. 31 (1979) 521.

KIRALFY, The English Legal System (1984).

MANN, «Fusion of the Legal Professions?», 93 Law Q. Rev. 367 (1977). MEGARRY, Lawyer and Litigant in England (1962).

MILTON, The English Magistracy (1967).

RADCLEFFE/CROSS, The English Legal System (6th edn., 1977). REID, «The Judge as Lawmaker», 12 JSPTL 22 (1972). SCARMAN, «The English Judge», 30 Mod.L.Rev. 1 (1967).

SHETREET, Judges on Trial, A Study of the Appointment and Accountabity of the English Judiciary (1976).

STEVENS, Law and Politics, The House of Lords as a Judicial Body 1800-1976 (1978).

WILSON, Cases and Materials on the English Legal System (1973).

ZANDER, Lawyers and the Public Interest. A Study in Restrictive Practices (1968).

—Cases and Materials on the English Legal System (1973).

—Legal Services for the Community (1978).

—«Promoting Change in the Legal System», 42 Mod.L.Rev. 489 (1979).

—«The English Legal Profession», in: Anwaltsberuf im Wandel (Arbeiten zur Rechtsvergleichung no. Ill, 1982) 59.

I

Механизм правосудия и служители Фемиды в Англии с давних пор вызывали интерес у иностранных юристов. Но этот интерес не всегда сопровождался! объективностью и

309!

трезвостью оценок английской юстиции. Те, кто разглагольствует на эту тему на континенте, чаще всего представляют себе романтический образ судьи в пурпурной мантии и в па рике с косичкой, который, восседая в роскошном зале суда, мудро и компетентно черпает право из толстен - ных фолиантов с судебными решениями. Особое удивление вызывает тот факт, что в такой промышленно развитой стране, как Ве ликобритания,

щее своей старомодностью, но требующее кардинальной реформы, а английские юристы якобы все сплошь чистые практи ки и университет - ское юридическое образование поэтому не только излишне, но и просто вредно. Здесь не место обсуж дать степень достоверности этих домыс - лов. Ясно лишь, что они дают ошибочное и одностороннее представле - ние об ан глийской юстиции. И потому в последующем изложении бу дет

тить суд для разрешения гражданско-правового спора, то в большинстве случаев речь идет не о Высоком суде в Лондоне или даже не об Апел - ляционном суде или о палате лордов, а о разбросанных по всей стране

мировых (магистратских) судах или судах графств (местных судах).

1. Мировые (магистратские) суды. В них заседают по крайней мере по три мировых судьи без специального юри дического образова - ния. Они выбирают из своей среды пред седателя. Лишь в крупных горо - дах судьи являются професси оналами (stipendiary magistrates). Они име - ют юридическое образование, получают жалованье и в одиночку ведут судеб! -

310!