Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

который помогает судье дополнительно отшлифовать реше ние, уже най - денное им ранее другим способом. По мнению «реалистов», даже свя - занность прецедентом более не гаран тирует стабильности права и пред - сказуемости будущих судебных решений, что является основным посту -

Совершенно очевидно, что «социологическая школа пра ва» и «юри - дический реализм» развили множество идей, ко торые легли в основу французской «школы независимых научных исследований», «независи - мой школы права». Благо даря этим идеям часто стали вьщвигаться требо - вания научно го изучения юридических фактов и установления более тесной взаимосвязи между правовой наукой и социологией. В отличие от

жении п р о ш л о го п о кол е н и я и ф а кт и ч е с к и с т а л и " о б щ и м местом"» (Yntema, aaO, р. 325). Что же касается юридического образова - ния, то достаточно лишь бегло ознакомиться с современ ными американскими учебниками прецедентов, чтобы понять, сколь большое внимание в них уделяется не только судебным решениям и сформулированным в них нормам, но и экономическим обстоятельствам дела, умению разо - браться в относящейся к делу медицинской, психиатрической и кри минологической информации, деловой практике и стандарт ным условиям договоров! .

371!

В то же время в крупных школах права работают также политологи, врачи и социологи, которые не только читают лекции, но и участвуют совместно с юристами в научных исследованиях. Новый стиль юридиче - ского мышления также стал решающим фактором многочисленных из - менений в судебной практике.

Так, уже в 1907 году федеральный судья Луис Брандеис, приобретший в дальнейшем большую известность, пред ставил Верховному суду записку по делу Mьller v. Oregon (208, US, 412, 1908), содержащую об -

ширный фактический и сравнительно-правовой материал, В то время эта записка произвела сенсацию. С тех пор подобного рода документы, известные под названием «письма Брандеиса», стали укоренившейся практикой. Они применяются при рассмотрении конституционных спо - ров и для решения правовых проблем в других областях. Однако среди американских судей много есть и таких, чьи решения вследствие скеп - тического отно шения к догме права, максимального учета социальных и экономических реальностей, а также социальных интересов участников свидетельствуют о влиянии «социальной школы права». Наконец, работы американских ученых-юристов также свидетельствуют о том, что новые представления прочно вошли в правовую жизнь США. В Герма - нии дискуссия по этим вопросам вплоть до деталей ведется только на уровне принципов и мировоззренческих подходов, что свидетель ствует о ее эмбриональном состоянии. В США же на протя жении уже несколь - ких десятилетий решают гораздо более сложную задачу, связанную с оценкой эффективности при менения методов социологических исследо - ваний к правовым проблемам.

При этом правовые нормы анализируются как с социологической, так и с политологической точки зрения, а в последние годы особенно активно и с экономической точки зре ния. «Экономический анализ пра - ва» Познера (1977) является основным трудом в этой области. Автор ис - ходит из того, что недостаток ресурсов в обществе заставляет передавать их в интересах повышения уровня благосостояния в руки тех, кто смо - жет их использовать с наибольшей эффективностью. Как правило, это достигается благодаря тому, что каждый отдает определенные товары, уступает свои права собственности или оказывает услуги, чтобы полу - чить от партнера по обмену другие товары, которые имеют для него большую! ценность,

372!

чем для отдавшего их. При определенных условиях сумма обмена становится «оптимальной», так как все недостаточ ные ресурсы благодаря ры - ночному механизму достигают мес та своего наиболее эффективного при - менения, а дальнейшие обмены не приведут к увеличению общей полез - ности. Исхо дя из этого, правовые нормы можно исследовать с такой точки зрения: способствуют ли они «эффективному» распре делению не - достаточных ресурсов или, другими словами, создают ли они благопри - ятные условия, гарантирующие, что действия индивида, который пресле - дует свой частный ин терес, одновременно идут на пользу всего обще - ства.

Так, пример из области деликтного права показывает, что суды считают «небрежным», а потому и виновным такое поведение, когда ответчик мог бы принять, но не приюш никаких мер для предотвращения ущерба и когда сумма из держек, связанных с принятием этих мер, оказалась бы ниже ущерба, нанесенного несмотря на то, что эти меры были бы приняты. Другой пример. Применение оговорки об освобож дении от ответ - ственности может объясняться нарушением принципов «взаимного доверия», «осмотрительного поведения» или «добросовестности», и это зави - сит от того, осво бождает ли она от риска ту сторону в сделке, которая могла бы избежать его с меньшими потерями, чем другая, и застраховать - ся от него с меньшими издержками, чем другая сторо на, если риск или

юридических школах США. Он выделен в специ альный предмет с соб - ственной кафедрой. Его применяют в различных областях права. Созда - ны специальные журналы для обсуждения проблем метода и его даль - нейшего развития. Отрывки из вышеназванного учебника Познера пере - ведены в Германии и прокомментированы (Assmaim/Kirchпner/ SCHANZE Hrsg. Цkonomische Analyse des Rechts, 1978).

Однако эффективность этого метода небезгранична (см., например,

B.Horn. Zur цkonomischen Rationalitдt des Privatrechts. Die Privatrechtstheoretische; Verwertbarkeit der «Economic Analysis of Law», AcP, 176, 1976, 307; Behrens. Aspekte einer цkonomischen Theorie des Rechts, Rechtstheorie, 12, 1981, 472). Но совершенно очевидно, что он дает возможность явственно увидеть конфликтность целей, намечаемых в рамках проведения правовой политики, и, как следствие этого, опре - делить! приоритеты на основе трезвой оценки си-

373!

туации, полученной в результате анализа эффективности со отношения между целями и средствами, а также между полезностью и затратами.

III

Как утверждают, США имеют наиболее сложную право вую структуру, которая когда-либо была придумана и запу щена в ход человеком, что - бы управлять себе подобными (см. Griswold, aaO, р. 3). Это утверждение, может быть, станет более понятным, если составить себе представление о проблемах, которые возникают в Америке в связи со сложными взаимоотношениями между федеральным правом и правом отдельных шта - тов, что, в свою очередь, привело к сосуществованию двух судебных си - стем на федеральном уровне и уровне штатов.

Американская конституция наделяет федеральные власти законотвор - ческой компетенцией лишь в строго оговоренных, определенных обла - стях. Помимо валютно-финанеовой сфе ры, права взимать налоги и по - шлины, внешнеполитической сферы и обороны это прежде всего граж - данство, правовая защита экономики и авторских прав, банкротства, морское право и регулирование внешней торговли, торговли между шта - тами. Отсюда следует, что гражданское право и неупомя нутые области торгового права находятся в компетенции каждого из 50 штатов. В этой связи позволительно поставить вопрос: возможно ли говорить об «аме - риканском праве» в том же смысле, что и о германском или английском, и если да, то с какими ограничениями?

Что касается разделения компетенции между федерацией и штатами, то Верховный суд постоянно толкует конституцию таким образом, что для развития такого емкого и экономически единого американского внутреннего рынка правовые различия между штатами не являются се - рьезным препятствием. Так что конституция в § 8 ст. I предусматри вает, что федеральные власти наряду с четко указанными компетенциями имеют также право издавать законы, кото рые «необходимы» для «над - лежащей» реализации «право творческой компетенции». Эту оговорку Верховный суд использовал уже в 1819 году на своем заседании под председательством! Маршалла, федерального судьи и одновременно

374!

Однако основным инструментом для расширения компе тенции феде - рации и соответственно ограничения компетен ции штатов стала «торго -

годня федерации запрещается законов дательно регулировать экономиче - ские отношения в штатах, которые касаются «внутриштатной торговли», то есть тех, которые осуществляются в границах только одного штата.

Но решения, с помощью которых Верховный суд реализовал законодательство «нового курса», настолько размыли этот принцип, что ныне за - конодательная компетенция федерации в экономической сфере серьез - но уже не ограничивается, если в федеральном регулировании в определенном, конкретном случае существует разумная заинтересованность.

В области частного права, как и прежде, компетенция штатов практически не ограничена. Это означает не только, что каждый из 50 штатов

страхового права и регулирования ценных бумаг. Это означает также, что судебное право в различных штатах развивается по-разному. И, таким образом, США можно охарактеризовать как гигантский политико-право - вой полигон, на котором каждый штат испытывает результаты развития собственного за конодательства и судебной практики в том или ином направлении, накапливает посредством этого опыт, делится информацией о судебной практике, которая чревата про тиворечиями в области правовой политики и может воздействовать на другие штаты как в поло - жительном, так и отрицательном смысле.

Наряду с эгоизмом отдельных штатов, который часто по совершенно очевидным мотивам может вести к серьезным правовым различиям, из - вестны примеры, свидетельствующие о стремлении штатов идти по пути! правовой унификации

375!

или подчеркивать схожесть законодательств. К таким приме рам относятся бракоразводная практика штата Невада или акционерное право штата Делавэр. Развитию этого процесса способствуют прежде всего школы права. Они имеются в каждом штате и если не принадлежат частным университетам, то финансируются из бюджета штатов, В этих школах не ограничиваются преподаванием права, скажем, штата Нью-Йорк или штата Мичиган. Наоборот, поскольку студен тами в них являются молодые люди из разных мест страны, то и преподается им «общее американское право», которое, разумеется, нигде не действует. Конечно, от студентов не утаивают интересные решения, принимаемые в том или

единства и критически, чтобы с самого нача ла студент знал, что суще - ствуют и другие нормы, примене ние которых приводит к аналогичным последствиям. Таким образом, в американском юридическом образовании сравнительно-правовой метод играет важную роль.

Одновременно молодой юрист воспринимает американс кое право, как нечто в принципе единое. И этот опыт проти водействует влиянию юридической ограниченности того штата, в который он вернется позднее для осуществления своей практической деятельности.

О существовании единой основы у американского частно го права, несмотря на все его местные варианты, свидетель ствует уже давний успех так называемого «Свода законов» (Restatement). С целью его со - здания в 1933 году Американский союз юристов, а также союзы судей и преподавателей права основали Институт американского права. В его задачу входило упорядочить и систематизировать необозримый и все растущий поток прецедентов, которые стало почти не возможно согласовать между собой, а затем создать на этой основе «Свод законов». С этой целью была выбрана следующая процедура. Для каждой области права был назначен в качестве докладчика ведущий ученый-юрист. В его обя - занности входило оценивать все имеющиеся прецеденты, раз рабатывать на их основе общие нормы и формулировать в сотрудничестве с группой опытных адвокатов, судей и дру гих ученых-юристов текст, который подлежал одобрению специального комитета Института американского права! , прежде чем он будет опубликован как «Свод законов».

376!

При этом задача авторов заключалась в том, чтобы не улучшать или модернизировать право, а изложить его в дей ствующей на данный момент форме. В тех же случаях, коща нормы различных штатов противоречили друг другу, пред почтение отдавалось тому решению, которое казалось авторам наиболее прогрессивным, даже если оно действовало в незначительном числе штатов. Действуя подобным образом, авторы включили в «Свод законов», за исключением семейного и наследственного права, все важнейшие отрасли некодифицированного американского права, такие как общее договорное право, деликтное право, право доверительной

Благодаря своей систематизированной структуре и абст рактному со - держанию норм «Свод законов» имеет сходство с гражданским кодексом. Во многих случаях юрист континентальной Европы может с его помощью без труда осущест вить первоначальное знакомство с американским част - ным правом.

Следует, однако, предостеречь от его некритического ис пользования. Сведения о том, действует ли определенная норма в каком-либо кон - кретном штате, можно узнать, лишь ознакомившись с судебной практи - кой этого штата. Если данная проблема не решена в данном штате или судебное решение вызывает сомнения, то американский судья в подобных случаях часто обращается к «Своду законов». Однако при этом авторитет «Свода законов» не намного выше, чем у сборника основных прецедентов, а это в странах общего права мало что значит.

Уже в конце XIX века в США убедились в том, что было бы желательно регулировать отдельные определенные сферы жизни общества в разных штатах с помощью унифициро ванного по содержанию законодательства. Поэтому по ини циативе Ассоциации американских юристов был со - здан национальный комитет под названием «Национальная кон ференция уполномоченных по разработке унифицированных законов штатов». И все штаты сочли возможным послать туда от трех до пяти своих пред - ставителей. В задачу комитета входила разработка единообразных законов

377!

по возможности в неизменном виде. К моменту своего пер вого заседа - ния в 1892 году конференция уже разработала множество проектов уни - фицированных законов, причем не только по отдельным узкоспециаль - ным вопросам, но и по целым отраслям права, таким, например, как век - сельное и чековое право. Многие из единообразных законов, подготов -

лировала процесс правовой унификации, особенно в области торгового права, поскольку в этой области пот ребность в единообразном регулиро - вании была особенно велика.

Наиболее важным и успешным делом конференции стала разработка совместно с Институтом американского права Единообразного торгового кодекса (Uniform Commercial Code). В 1940 году конференция приняла решение уже подготовленные единообразные торговые законы, из кото - рых, например, законы о векселях и чеках были приняты во всех штатах, а закон о купле-продаже — в большинстве штатов, пересмотреть и объ - единить в торговый кодекс. Эту работу возглавлял Люэллин, идеи которого во многом определили структуру, объем и методологию кодекса.

В 1952 году первый проект кодекса был распространен для эксперт - ной оценки среди сотен бизнесменов, маклеров, банкиров, предпринимателей, лиц, занимающихся транспор тными перевозками и складировани - ем. С учетом их критики в 1956 году появился окончательный вариант, который был принят всеми штатами, за исключением Луизианы. Изме - нения, которые ряд штатов сочли необходимым внести в текст кодекса, были незначительными. Таким образом, ныне в США действуют в ос - новном унифицированные нормы, еди нообразно регулирующие куплюпродажу, оборот векселей и чеков, складскую документацию, коносамен - ты, аккредитивы, долговые обязательства и т.д., а также инкассовые до - кументы и исключительно важную область страхования кредитов (см.

Malcolm. The Uniform Commercial Code in the United States, Int. Сотр. L.

право и право штатов часто сосуществуют, нахо дясь в крайне сложных отношениях между собой. Поэтому следует исходить из проверенного правила! , согласно которо-

378!

му право, относящееся к контролю за экономической дея| тельностью, является федеральным, хотя штаты в этой облас ти часто действуют наря - ду с федеральными властями или — как, например, в случае с контролем за страхованием — вместо них. Важные сферы торгового права, особен - но коммерческие сделки по купле-продаже и связанные с ними платежи и страхование, регулируются штатами. Однако благодаря введению Единообразного торгового кодекса это регулирование во всех штатах имеет одинаковое содержание. Другая область торгового права, как, на - пример, право компаний (за исключением сделок с акциями и биржевых

штатов, которые часто сильно различаются. Что же касается права банк - ротств, защиты промышленной собственности и морского права, то эти области относятся конституцией непосредственно к компетенции фе - дерации. А договорное, деликтное, земельное, семейное и наследст венное право относится в основном к компетенции штатов.

В целом с точки.зрения основных понятий, методов и предлагаемых решений правовые системы штатов имеют большое сходство, но в част - ностях сильно различаются. По этому огромное значение приобретает точное знание того, право какого штата следует применять для урегули -

права штатов, которые по этой причине в каждом штате могут быть разными. Исключение составляет определенный минимум единообразия, устанавливаемый конституцией (см. Schlesinger, aaO, р. 6 ff.).

Положение усложняется еще и тем, что не только штаты, но и феде - рация имеет развитые системы судоустройства. Что касается федераль - ных судов, то, согласно § 1 ст. III амери канской конституции, судебную власть на уровне федерации осуществляют Верховный суд, а также «те суды низших инстанций, которые могут время от времени создаваться по распоряжению конгресса». Этим правом создания федераль ных судов низших инстанций конгресс воспользовался в 1789 году, издав один из первых своих законов, по которому в качестве федеральных судов пер - вой инстанции создавались окружные суды, а в качестве кассационной инстанции! — апелляционные суды, как они были названы позднее.

379!

Всего в США около 100 окружных судов. В большинстве штатов есть лишь один окружной суд. Но в штатах с большим населением может быть от двух до четырех окружных судов. В этом случае штаты разби - ваются на судебные округа, в каждом из которых есть свой окружной суд. Кроме того, во многих округах большое число окружных судей. Всего их более 500. Судебное заседание ведет обычно один судья.

Решения окружных судов можно обжаловать в 12 апелля ционных судах. Судебный округ одиннадцати апелляционных судов включает не - сколько штатов. Судебным округом две надцатого апелляционного суда является округ Колумбия. Всего в США около 168 судей апелляционных судов. При рассмотрении кассационных жалоб они заседают по трое.

ходило за разумные пределы, в 1925 году был принят за кон, предоставляющий

ствии со сложившейся практикой Верховный суд принимает дело к рассмотрению, то есть, говоря техническим языком судебных процедур, «дает указание о направлении ему дела из суда низшей инстанции» (certiorari), если после ознакомления с делом в целом по крайней мере четверо из девяти судей выскажутся положительно. Свой отказ рассматривать дело суд не до лжен мотивировать. Редко когда случается, чтобы какой-нибудь слишком разговорчивый судья объяснил парой фраз, почему он хотел бы принять дело к рассмотрению. Но если даже certiorari выдано, это от нюдь не означает, что будет иметь место устное рассмотрение. Гораздо чаще суд может прини - мать решения на основе письменных заключений в целом (per curiam).

Как правило, решения per curiam принимаются единогласно. При этом они или вообще не обосновываются, или содержат краткую мотивировку, почему данное обжалованное решение низшей судебной ин станции было оставлено в силе или отменено.

Существует группа дел, по которым стороны наделяются правом требовать обоснования решений, принимаемых Верховным судом. Та ковы, например, дела, свя - занные с оспариванием решений Высшего суда какого-либо штата о признании им конституционности закона этого штата или неконституционности федерального закона или же когда речь идет о признании противоречащим конституции федераль -

380!