Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

формулировку: «Наймодатель сдает внаем кварти росъемщику следую -

не может не понравиться, когда простые вещи с помощью искусствен - ного юридико-технического языка покрываются завесой таинственно -

полнены толстенные фолианты, и в своей совокупности они «производят на континентального юриста впечатление анахронизма» ( Esser, aaO, S. 131). Например, существует так называемое «золотое правило», согласно которому позволительно отступать от ясного смысла закона, если бук - вальное следование ему ведет к абсурдным или неосуществимым результатам. Ему противоречит другое «правило буквального толкования». Со - гласно ему, предписы вается любой ценой следовать букве закона до тех пор, пока смысл его текста остается ясным: «Если текст закона ясен, необходимо придерживаться его, даже если это ведет к оче видному абсурду. Для суда не имеет значения абсурдность действий законодателя» (Lord Esher in: R.v. The judge of the City of London court, 1892, 1 QB, 273, 290).

Согласно «правилу по устранению ущерба» ( mischief rule), которое восходит к одному из судебных решений 1584 года (Heydon's case, 3 Co. Rep. 7a, 76, Eng. Rep. 637), судье над лежит толковать закон таким обра - зом, чтобы он мог реали зовать свое историческое предназначение — устранять вред, поскольку это не удается сделать с помощью общего !права. Выявление целей законодателя часто затруднено из-за друга-

401!

го правила, которое запрещает судье при толковании закона опираться на материалы парламента и его комитетов по подготовке проектов законов. Для обоснования этого правила ссылаются часто на ненадежность этих материалов, их пробельность и односторонность. Так случается часто, но судье можно было бы спокойно предоставить право решать, какие ма-

сии о том, следует ли судье при толковании закона выявлять значение его пунктуации, заголовков и подзаголовков.

Справедливости ради следует добавить, что в Англии в последние десятилетия все отчетливее осознают, насколько важно как можно быст - рее освободить судью от цепей юриди- ко-технических доктрин толкова - ния, предоставив ему боль- > ше свободы в обращении с законом, и пре - вратить его в партнера, а не в противника законодателя при толковании закона.

Выразителем точки зрения тех, кто выступает за этот новый стиль толкования законов, стал лорд Деннинг. По его мнению, судья не толь ко должен пользоваться законодательными материалами (см. Davis v. Johnson, 1979, AC. 264,276 ff.;

против палаты лордов, ааО, р. 317, 337), но может также уточнять неясности за - кона и восполнять его лакуны в смысле тех целей, которых хотел достичь законода - тель, издавая закон: «Мы находимся здесь не для того, чтобы растаскивать по сло - вечкам язык парламента и министров и превращать его в бессмыслицу. Это делается очень просто, и юристы слишком часто склонны к этому. Мы находимся здесь, что - бы выявлять намерения парламента и министров и реализовать их. И мы будем делать это гораздо лучше, заполняя пробелы, придавая смысл закону, вместо того, чтобы подвергать его деструк тивному анализу» (Magor & St. Mкlions v. Newport Corp., 1950, 2 All. ER. 126, 1236). За это выступление лорд Деннинг получил «наго - няй» от палаты лордов.

Восполнение пробелов для достижения целей закона, по словам лорда Симонда, недопустимо: «Мне представляется это чистейшей воды узурпацией законодательной функции, закамуфлированной под толкование. И еще менее это оправдано, когда пытаются фантазировать с законодательным материалом при обсуждении в нем про -

белов и запол нении их» (Magor & St. Mellons v. Newport Corp., 1952, AC. 189, 191). Конечно, лорд Деннинг настаивал на своей точке зрения, и особенно убедительно, когда речь шла о толковании норм права Европейского сообщества. «Было бы абсурдным, если бы толкование английских, судов отличалось от толкования французских судов, голландских или немецких. Поэтому мы должны отставить в !сторону английские прави-

402!

нять европейский метод... Они применяют ме тод, который в Англии называют стран - ными словами, по крайней мере для меня они звучат странно: «схематический и те - леологический» метод толкования. Он не столь отпугивающ, как звучит. Все это означает лишь, что судьи не придерживаются буквального значения слов или грамматической структуры предложений. Они следуют замыслу или цели, которые стоят за ними... Они просто задаются вопросом: каков наиболее эффективный путь регули - рования ситуации, ведущий к реа лизации предполагаемой цели закона? Соответ - ственным образом они и формулируют закон... При толковании Римского договора, которыйявляется частью нашего права, мы, конечно же, должны принять новый подход. Находясь в Риме, вы должны поступать так, как поступает Рим. Тожесамоеис Европейским сообществом. Вы должны поступать так, как поступают европейские суды» (Buchanan & Со Ltd. v. Babco Forwarding & Shipping Ltd., 1977, 2 W.L.R., 107, 112; H.P. Buhner Ltd. vJ.Bollinger SA., 1974, 1 Ch., 401, 1425).

Важный, но довольно осторожный шаг по пути, проклады ваемому Деннингом, сделала Комиссия по английскому и шотландскому праву. В отчете за 1969 год действующие правила толкования закона были под - вергнуты критике и специально рекомендовано в будущем принять закон о предостав лении судье возможности при толковании закона более широко, чем до сих пор, привлекать материалы, использо ванные для подготовки закона, по которым можно было бы проследить процесс его становления. Кроме того, закон дол жен четко определить, что наряду с дру - гими принципами к принци пам толкования законов принадлежит и принцип, хоро - шо известный континентальнымюристам,согласнокоторому «толкование,внаи - большей степени отвечающее цели данной законодательной нормы, следует предпо-

честь любому другому» (Law Comm. The Interpretation of the Statutes, 1969, Law Comm. No. 21). Разумеется, проект закона, опираю щийся на рекомендации комиссии, натолкнулся на энергичное сопро тивление палаты лордов и был отозван.

В США, как показывают работы Радина и Франкфуртера, судебная практика уже с давних пор заняла более открытую и габкую позицию в отношении закона. Так, Люэллин показал, что многие доктрины толкования, которые можно найти в старой судебной практике, при сравнении обнаруживают правила толкования, противореча - щие друг другу по содержанию. Так что судья всегда мог выбрать те нормы для толкования, которые подходили для обоснования принятого им реше ния (см.

Llewellyn. The Common Law Tradition — deciding appeals, 1960, 521 ff.). Как следствие этого, Единообразный торговый кодекс в § 1-102 устанавливает, что единственной целью толкования закона является «способствовать реализации !заложенных в нем целей и

403!

его назначения». А в официальном комментарии еще добавлено: «Текст каждого раз-

дела следует толковать в свете целей и назначения соответ ствующих норм и прин - ципов, как и сам закон в целом. Применение языка закона следует толковать узко или широко в зависимости от конкретного случая в соответствии с целями и назна -

чениями, о кото рых идет речь» (Mentshikoff. The Uniform Commercial Code. RabelsZ. 30, 1966, 403, 409 ff.).

IV

При сравнении юридического стиля мышления в странах общего и гражданского права следует избегать односторон них оценок, которые часто напрашиваются при поверхност ном подходе к проблеме. Так, в среде англо-американских юристов встречаются еще представления, будто в странах гражданского права юридическая деятельность заключа - ется в основном в механическом просеивании рассматриваемых в судах дел через сито законодательных норм, так что для живого развития судебного права не остается места.

Хотелось бы верить, что несоответствие этой точки зре ния действительно было показано во многих местах этой книги. Существуют важ - ные области права, в которых по различным причинам вообще отсут - ствует законодательное регулирование либо оно ограничивается общей отсылкой или рамочными нормами.

И это служит обширным полем деятельности для развития судебного права. Кроме того, следует отметить общую зако номерность. Граждан - ские и торговые кодексы стран конти нентальной Европы, старея, теря - ют способность быть адек ватными меняющейся действительности. И законодатель успевает с помощью конкретных норм регулировать посто - янно возникающие новые жизненные проблемы. Поэтому судебной практике необходимо все в большей мере запол нять образующиеся бреши, а закон теряет свои господствую щие позиции всеобщего регули -

Совершенно очевидно, что эти коренные изменения мно гими юристами еще не осознаны в полной мере, и суды про должают осуществлять свою деятельность в традиционных формах. Особенно это касается сти - ля! принятия решений. Но

404!

стям повседневной жизни. И в этом плане совершенно очевидно, что весь опыт, накопленный юристами общего права, должен представлять значительный интерес для юристов Европейского континента. Действитель - но, в исследовании конкретных особенностей фактической стороны како - го-либо дела, в выявлении отличий этого дела от других, подобных ему, в такой разработке всех общих правил и принципов, сколь абстрактных, столь и важных, но относящихся не пременно к проблематике и обстоя - тельствам данного дела, англо-американская судебная практика тщатель - нее и точнее, а в обосновании решений более открыта и честна, чем кон - тинентальная, которая стремится насильственно втиснуть каждую жиз - ненную ситуацию в заранее разработанную клас сификацию и потому про - являет склонность к чрезмерному упрощению, чтобы тем самым ее мож - но было быстро подо гнать под первый попавшийся «руководящий принцип».

Правда, сторонников индуктивной техники общего права как инстру - мента развития судейского права в странах континентальной Европы, ориентированной на конкретные прецеденты, можно было бы упрекнуть в пренебрежении к упоря доченности и рациональности системного мыш - ления и в том, что это приведет к хаотичной казуистике при применении права.

ризненной системе математически точно выверенных понятий. В них не учитывается тот факт, что англо-американская прецедентная техника заключается не в «пуантилизме решений», а скорее во фрагментарном выявлении «закономерностей сегодняшнего дня» (Esser, aaO, S. 284). Другими словами, техника общего права также заставляет судью обна - руживать за конкретными обстоятель ствами рассматриваемого им пре - цедента! общее правило,

405!

множества прецедентов, придают прецедентному праву определенную степень систематичности, и, как следствие этого, оно приобретает преемственность и предсказуемость. Правда, в чистом виде судейское право не обладает достаточной способностью к самоструктуриро ванию. И нельзя отрицать того, что в общем праве есть области, в кото - рых, несмотря на усилия английских и аме риканских специалистов, общее право стало неясным и малопонятным, требуя срочного и плано - мерного вмешатель ства законодателя. Эта опасность для общего права начинает уже осознаваться проницательными людьми все отчетливее.

Особенно это можно наблюдать в американском праве, где уже на протяжении долгого времени предпринимаются серьезные попытки ос - новательно пересмотреть и упорядочить правовой материал. Это отно - сится не только к «Своду законов». Достижения законодателя последних десятилетий, особенно в том, что касается разработки Единообразного торгового кодекса, были бы невозможны без титанических усилий по предварительной систематизации и отработке ре шений тех проблем, с которыми судьи общего права сталки вались в процессе его развития. В Англии, по-видимому, развивается аналогичная тенденция. Достаточно упомянуть работу Гоффа и Джонса «Реституция» (1978) (The Law of Restitution), в которой делалась «попытка упорядочить барочное» много - образие правовых конструкций неосновательного обогащения по ан - глийскому праву с помощью небольшого числа обобщающих принципов

(см. Martinek, Rabels Z., 47, 1983, 284). О том, что в Англии назрела не -

обходимость в систематизации и модернизации общего права, свидетель - ствует создание в 1965 году правовой комиссии, перед которой была по - ставлена четкая задача «пересмотреть все право... с точки зрения его дальнейшего систематизированного развития и реформирования прежде всего путем его кодификации». Правда, по всей видимости, кодификация

406!

предметом оживленной дискуссии на страницах печати, в ко торой важ - ная роль отводится кодификации частного права. И даже техника тол - кования законов больше не является в Англии зоной, свободной от кри - тики, благодаря установле нию более тесных связей с континентальным правом через посредство права Европейского сообщества.

Детальное сравнительно-правовое исследование Дэйла, касающееся техники кодификации и стиля законов, показа ло, что и в этой области можно было бы многое почерпнуть из опыта гражданского права.

Подытоживая сказанное, можно констатировать, что аб солютное преобладание на континенте права, основанного на законе, ушло в прошлое. А в общем праве, наоборот, все больше пробивает себе дорогу тенденция пользоваться услугами законодателя для унификации, более рационального использования и упрощения права.

В практике судов континентальной Европы постепенно завоевывают признание судейское право и связанный с ним индуктивный и ориенти - рованный на конкретные прецеденты стиль юридического мышления. В общем же праве назрела потребность систематизировать непомерно воз - росшее число норм судейского права.

Таким образом, несмотря на то что для становления и развития общего и гражданского права служили диаметраль но противоположные ис - точники, существует основа для по степенного сближения как обеих си - стем права, так и их методов и юридической техники.

В целом компаративисты склоняются к той точке зрения, что сходные потребности правооборота удовлетворяются при близительно одинаково во всех развитых правовых системах. Однако этого нельзя сказать о про - цессуальном праве, если сравнивать гражданский процесс в общем и гражданском праве, как он готовится, как представляется суду фактиче - ский материал дела и особенно как отбираются и заслушиваются свидетели и эксперты, а также какие задачи и функции воз лагаются на суд, стороны и их адвокатов на различных этапах процесса. Здесь в странах общего и гражданского права по лучили развитие совершенно различ - ные!традиции.

407!

Для понимания особенностей англо-американского про цесса реша - ющую роль играет суд присяжных (jury trial), из которого этот процесс, в сущности, и вырос. Что касается Англии, то в наши дни суд присяжных продолжает играть свою роль только в уголовном процессе и притом только в том случае, когда речь идет о тяжком преступлении, а подсу ди-

присяжных. Отсюда следует, что независимо оттого, является дело уго -

А это, в свою очередь, влечет за собой целый ряд новых последствий,

Правовое последствиезаключаетсявтом, что исключительно важное значение придается подготовке процесса атторне ями, или поверенными. В гражданском праве — иначе. Здесь процесс устного разбирательства в судебном заседании осуществляется в несколько этапов, разделенных временными отрезками. А это означает, что одна сторона может отвечать на любые неожиданные заявления и правовую мотивировку, другой на следующем заседании подготовленными ею новы ми фактическими мате - риалами и новыми доказательствами.

Так что на протяжении всего слушания дела и, не в пос леднюю очередь, при тактичном участии судьи постепенно выявляются новые факты и новые правовые проблемы: все относящееся к спору отделяется от не относящегося к нему, и постепенно создается основа для принятия ре - шения. В англо-американском праве — лишь одно-единственное слу шание, поэтому стороны с самого начала тщательно проду мывают свое вы - ступление и систему доказательств.

Кроме того, учитывая невозможность обратиться с за просом о пере - рыве судебного заседания для подготовки к адекватному ответу на не - ожиданные маневры противника, каждая из тяжущихся сторон должна быть прекрасно осве домлена о позиции другой стороны, особенно в !том, что касается изложения ею фактической стороны дела и мотиви-

408!

ровок. Это влечет за собой последствия двоякого рода: ат торней (солиситор в Англии) должен до начала процесса побеседовать со «своими» свидетелями и иметь точное пред ставление о том, что они собираются гово - рить. Немецкому адвокату такой образ действий покажется крайне подо - зрительным по профессиональным причинам, связанным с опас ностью предположения о возможном оказании давления на свидетелей. Затем англо-американское процессуальное право по вышеназванным причинам предоставляет каждой из сторон возможность потребовать у другой сто - роны предоставить ей материалы и документы, которые могут иметь осо - бо важное значение для будущего судебного разбирательства.

Не входя в подробности «процедуры истребования» ( discovery Verfahren), следует подчеркнуть, что ее возможности используются особен но широко в США. И это может быть чревато злоупотреблениями: «Экономически более сильная сторона в сложном деле может возложить на другую сторону непосильное бремя рас - ходов, требуя предоставления материалов, предварительных показаний свидетелей, подтвержденных присягой, и выполнения других форм «процедуры истребования»...

...Одна из сторон в деле может ухитриться и в ответ на требование другой стороны о предоставлении материалов по «процедуре истребо вания» вывалить на нее тон -

выступят перед судом и в каком порядке. Только они заслушивают свидетелей, и то после того, как их вопро сы к «своим» свидетелям «переданы» противной стороне для перекрестного допроса.

Это верно и в отношении экспертов, например, в деле о неправиль ном лечении пациентов, равно как и при выполнении процессуальных процедур, связанных с вы - явлением содержания иностранного права. Стороны имеют право назначать собствен - ных экспертов и приглашать их на заседание суда. Эксперты, как и свидетели, подле - жат допросу и перекрестному допросу атторнеев обеих сторон. Если при этом дойдет до дискуссии между экспертами, в которой участвующие атторнеи про явят себя в ма - !лознакомой для них специфической сфере не профес-

409!

сионалами, а бесстрашными любителями, то в глазах континентального юриста это

будет выглядеть впечатляющим спектаклем. И он задается вопросом, не было бы дешевле, проще и быстрее, если бы суд сам назначил компетентного эксперта, ко - торый состоял бы в лояльных отношениях с судом, а не со сторонами. И это может служить гарантией независимости и объективного подхода к делу.

При допросе свидетелей и экспертов судвя присутствует как внима - тельный слушатель. Он вмешивается лишь по просьбе сторон или по собственной инициативе, когда соч тет возможным разрешить задать во - прос свидетелю или для того, чтобы потребовать от сторон придержи - ваться процес суальных норм. Судье разрешено также задавать вопросы свидетелям. Но при этом судья должен проявлять сдержан ность. В Ан - глии рассказывают историю о судье, который, чтобы подавить в себе не - уемное желание постоянно задавать вопросы, поставил перед собой на скамью небольшую кар тонку со словом, написанным только ему понят - ным почерком: «Заткнись».

Часто цитируют одно замечание лорда Грина, который рекомендовал своим коллегам не вмешиваться в допрос свидетелей и добавлял: «Судья, который ведет себя иначе, спуска ется на арену и несет ответственность за то, что дым боя мешает ему ясно видеть» (Yuill v. Yuill, 1945, p. 15). Слова «судья, открывающий рот, закрывает свой ум» также стали поговоркой.

В этой связи очень поучительно дело Апелляционного суда (Jones v. National Coal Board, 1957, 2 QB, 55), по которому не было принято реше -

ние. Оно было отправлено для нового рассмотрения, поскольку судья суда первой инстан ции задавал слишком много вопросов и тем самым помешал сторонам представить наиболее веские, с их точки зрения, доказательства.

Относительно пассивная роль английских и американс ких судей при рассмотрении дела объясняется тем, что они о нем с самого начала ниче-

ближения к ней. Полага ют, что этого можно достигнуть, предоставив !сторонам возможность изложить в борьбе мнений свою точку зрения.

410!