Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

бенно работающих по найму, полу чили дополнительные средства юриди -

шалось получить профессию юриста. Акты такого рода действовали в Массачусетсе до 1935 года, а в Индиане — до 1933 года. Следствием этого стала, по словам Роско Паунда, «депрофессионализация» практики правоприменения. В результате поведение американских юристов в суде и их про фессиональный уровень кажутся иностранному наблюдателю и сегодня во многах отношениях далекими от предъявляемых требований с точки зрения как формы, так и содержания.

Считалось противоречащим принципам демократии, когда судья назна - чался исполнительной властью и оставался на сво ем посту длительный срок или даже пожизненно. Поэтому в абсолютном большинстве штатов были приняты законы о выборах судей парламентами или с обязательным их переизбранием по истечении относительно короткого срока пребы вания в должности. Еще и сегодня в абсолютном большинстве штатов судей выбирает население прямым голосованием. При этом, однако, принад - лежность кандидатов к Демократи ческой или Республиканской партии открыто декларируется в избирательных бюллетенях и они получают поддержку от своих партийных организаций в предвыборной борьбе.

сто требуется согласие законодательной власти. Но даже это не препят - !ствует тому, что выбор судей на удив-

361!

ление часто определяется не только уровнем их квалифика ции, но и партийной принадлежностью, протекцией по слу жебной линии и заку -

тии. (Подробнее см. Kayser. Die Auswahl der Richter in der englischen u. americanischen Rechtspraxis, 1969, Abraham, aaO, p. 23 ff.; Honnold, aaO, p. 195 ff.)

Профессиональные организации американских юристов (Bar associations) не без успеха долгие годы боролись за то, чтобы при выборе судей в большей степени учитывалась их квалификация. Они во многом способствовали отмене системы выборов судей в ряде штатов и замене ее системой их назначения губернатором штата из числа кандидатов (по три на каждое вакантное место), предлагаемых независимой комиссией, которая отбирает их по принципу профессионального соответствия.

После истечения срока своих полномочий судья, назна ченный таким

рассчитывать на простое ут верждение его в должности. Даже в тех слу - чаях, когда судьи назначаются главами исполнительной власти, ассоци -

вызывал вопрос о необходимости всеобъемлющей кодификации амери -

идей Бентама и его последователей было столь сильным, пример французского! ГК столь впечатляющим, а недовольст-

362!

во запутанностью общего права столь широким, что кодифи кация нашла горячих сторонников сначала в штате Массачу сете, а затем также и в Нью-Йорке в лице адвоката Дэвидг Дадли Филда. Оттуда дискуссия пе - рекинулась в другие штате и вскоре стала всеобщей. Во многом она на - поминала enof между Савиньи и Тибо.

Вскоре Филд разработал проект гражданско-процессуаль ного кодекса, наиболее важной особенностью которого стало устранение традиционной разницы между исками по общему праву и по праву справедливости, что значительно упрощало судебные процедуры. Кодекс был принят в Нью-Йорке в 1848 году и стал в последующие годы образцом для соот - ветствующих правовых актов во многих других штатах. Гораздо меньший успех сопутствовал проекту ГК, также разработанному в основном Фил -

ми противниками идеи кодификации были профессиональные юристы, которые с середины столетия стали частью буржуазного истэблишмента восточного по бережья, приобрели большое влияние и совершенно не были заинтересованы в том, чтобы из-за кодекса, предложенного Фил-

По-другому складывалась ситуация в большинстве штатов американского запада, где царила простота нравов «погра ничного общества». Здесь заинтересованность юристов в сохранении укоренившихся про - фессиональных традиций иг рала незначительную роль. Гораздо больше доверия было к кодексу, ценность которого заключалась в систематиза - ции правового материала на принципах здравого смысла, что де лало его понятным обывателю.

Поэтому в Северной и Южной Дакоте, Айдахо и Монтане, равно как и в Калифорнии, кодекс Филда вступил в силу уже в конце прошлого сто - летия. Он действует там и поныне, но со значительными поправками. Правда, справедливости ради следует заметить, что его роль для судебной практики совсем иная, нежели та, которую играют соответствующие кодексы! в странах гражданского права.

363!

В течение ХЕХ века постоянно росли противоречия между торговопромышленным, склонным к протекционизму в та моженных вопросах, Севером и плантаторской аристокра тией аграрного Юга. Эти противо - речия наиболее остро про явились в вопросе об отмене рабства. В 1857 году Верховный суд в печально знаменитом деле Дред Скотт против Сэнфор-да постановил, что чернокожего раба нельзя рассматривать в ка - честве гражданина США, даже если он временно прожива ет на террито - рии, где рабство запрещено.

Это решение вызвало бурю возмущения в северных штатах. В 1860 году президентом США избирается Авраам Линкольн, кандидат от

ство федерации, что привело к укреплению центральной власти, главным образом благодаря наделению президента чрезвы чайными полно - мочиями. А это, в свою очередь, сделало возможным отмену рабства.

II

После окончания гражданской войны в США начался период бур - ного экономического роста. Освоение дальнего запада путем прокладки железных дорог, создания новых отраслей промышленности, активная разработка недр — все это в течение буквально нескольких десятилетий привело к гигантскому скачку в хозяйственном развитии страны. Это

работе утверждалось, что прогресса цивилизации и благосостояния мож - но достичь, лишь предоставив широкое поле деятельности для свободно - !го предпринимательства, коммерческого риска и индивидуальной ответ-

364!

номического процветания. И не только содержание права, но и формы, в которые оно облекалось, и методы его применения — все должно учиты - вать потребности предпринимателей: финансисты, промышленники и инвесторы заинтересованы в предсказуемости и надежности судебных решений. В конце прошлого века в США начался процесс, подобный тому, который происходил в Германии при сходных экономических и со -

дить себя от политических и социальных конфликтов времени и станут проводниками вечных идей справедливости.

Мощный экономический подъем после гражданской вой ны и разви - тие новых, комплексных областей права привели к важным изменениям в американском юридическом образо вании. До этого молодые люди обычно получали необходи мые знания в английских школах-гильдиях или в качестве учеников американских адвокатов, благодаря которым они постигали премудрости ведения процесса и оформления до кументов, перенимали таинства ремесла своих патронов и в лучшем случае читали также комментарии Блэкстона или Кента. Уже в конце XVIII века в США появились универси теты, в которых читался курс права. В то же время

365!

варительной подготовки для допуска к учебе, как правило, не было и эк - заменов. Но после 1870 года произошли коренные изменения в этой сфере.

Их зачинателем была школа права Гарвардского универ ситета под руководством декана Лэнгделла. Благодаря его усилиям продолжитель - ность обучения достигла трех лет, для более строгого контроля за каче - ством знаний обучающихся были введены экзамены, а в дальнейшем предварительным условием для поступления в школу стало получение абитуриентом образования в колледже. Лэнгделл стал также изобретате - лем так называемого «прецедентного метода» (case method) обучения, который в различных вариациях до сих пор является основным в юридическом образовании США. Суть этого метода заключается в том, что студенту приводятся правовые нормы по уже решенным делам из судеб - ной практики. Затем эти нормы объясняются ему на примере этих дел, но во взаимосвязи с другими нормами. После этого сле дует их критиче - ское обсуждение только в рамках упомянутых дел. Под влиянием Ассо - циации американских юристов, которая была заинтересована в улучше - нии качества юриди ческого образования по престижным соображениям, взыскательная модель обучения Гарвардской школы права была посте - пенно распространена на другие университеты. Прохождение «учениче - ской практики» в адвокатских конторах постепенно прекратилось, и ныне монопольное положение школ права в области юридического обра - зования США — не в пример Англии — неоспоримо.

С расцветом школ права в США появляется группа юрис тов, значение которой для права США в течение XX века постоянно росло. Это — профессора. Их влияние объясняет ся коренными изменениями в стиле юридического мышления, что, в свою очередь, было тесно связано с пе - ресмотром американским обществом собственных социальных и этиче - ских принципов. Наиболее отчетливо это проявилось в посте пенном отходе от крайне индивидуалистических идей «социального дарвинизма» периода раннего экономического роста, когда государство в начале XX века стало подчинять своему контролю экономическую жизнь и по воз - можности ограни чивать свободу предпринимательства в тех случаях, если это могло привести к отрицательным социальным последствиям для отдельного индивида. Уже на рубеже прошлого и нынеш него веков конгресс! выступил против особенно явных зло-

366!

употреблении свободой договоров, установив, например] контроль над

году вступил i силу закон Шермана, а в 1914 году — закон Клейтона.. № толкование судами позволяло наделять федеральные влаега широкими полномочиями для пресечения ограничительно! практики в торговле. Электро-, водо- и газоснабжение, средства массовой информации, радио, грузовой, морской и воздушный транспорт — все эти отрасли, которые и поныне находятся в США, в противоположность Европе, в частных руках, были постепенно поставлены под контроль государства. Причем роль государства отныне не ограничивалась лишь тем, чтобы препятствовать злоупотреблениям. Оно должно было заботиться об интересах потреби - теля с точки зрения оказания ему услуг по разумным ценам.

Был принят также ряд законов по защите интересов трудящихся, благодаря которым на уровне отдельных штатов или федерации было вве -

ности, повторили путь социального развития, пройденный несколь ко де - сятилетий ранее бисмарковской Германией с ее патриархально-патерна - листским социальным законодательством.

Американские предприниматели решительно выступили против всех этих государственных мер в области экономической и социальной поли - тики. Вплоть до 1930-х годов они могли рассчитывать в большинстве случаев на поддержку юридического сословия. Так, в 1925 году Верхов - ный суд признал неконституционным закон, который запрещал пекарням увеличивать рабочий день сверх 10 часов и рабочую неделю сверх 60 ча - сов. По мнению большинства федераль ных судей, закон «противоправ - но» ограничивал свободу предпринимателей и рабочих заключать тру - довые соглашения, то есть нарушал четырнадцатую поправку к консти - туции.

Противоположную точку зрения высказал тогда судья Холмс в своем «особом мнении». Он кратко сформулировал основную мысль своего энергичного протеста: «Четырнадцатая поправка не вводит «Социаль - ную! статику» Герберта

367!

Спенсера» (Lochner v. State of New York, 198, US, 45, 1905). Еще в

1918 году Верховный суд признал недействительным федеральный закон, который запрещал при определенных условиях транспортировку товаров, изготовленных детьми младше 14 лет (см. Hammer v.

Dagenhart, 247, US, 251, 1918).

Даже первые законы в рамках «нового курса» Ф. Рузвель та, направленного на вывод страны из «великой депрессии» 1930 года, Верхов - ный суд блокировал незначительным боль шинством, так как судьи усомнились в их конституционнос ти. При этом, однако, суд вышел за рамки своей компетен ции. И лишь после своего избрания президентом на второй срок подавляющим большинством осенью 1936 года, что с очевидностью свидетельствовало об одобрении страной пре зидентской законодательной программы, Рузвельт внес в конгресспроектзакона, наделявшего его правом назначать дополнительно нового федерального судью, если один из назначенных пожизненно федеральных судей достиг 70 лет и не уходит на пенсию. В fo время из девяти феде - ральных судей шестеро были старше 70 лет.

В защиту этого плана «уплотнения суда» Рузвельт высту пил публично с пламенной речью: «Как нация, мы достигли того момента в своем развитии, когда необходимо принять меры по защите конституции от суда и суда от самого себя» (New York Times, 10.03.1937, p. 1). Прав-

да, осталось не ясным, одобрил бы конгресс план президента, так как необходимость в его обсуждении отпала по той причине, что один из судей изменил свою точку зрения и тем самым мень шинство превратилось в большинство. По поводу такого поворота событий злые языки не без основания острили: «A switch in time saved nine» («Если во-

время переметнуться, девятеро спасутся»).

Можно себе представить, что старые, царившие на пере ломе веков методы анализа юридических понятий постепенно теряли свою значи - мость в свете описанных выше измене ний в экономической и социаль - ной политике государства, котораяопираласьнаусилениеегозаконо - творчества и регулирующей функции. Кроме того, определенный вклад в развитие этого процесса внесла философия прагматизма Уильяма Джеймса и Джона Дьюи с ее полным отрицанием всех форм формализованного, дедуктивного« абстрактного мыш ления. Она была господ - ствующим философским течением в США с 1910 по 1930 год и не могла! не повлиять на юристов.

368!

Уже Холмс в знаменитом пассаже своей книги «Общее право» (1881) об -

ского, на основе дедуктивных и логических принципов. Право суще - ствует вне логики: оно основано на опыте. Пот ребности времени, гос - подствующие в обществе теории мора ли и политики, властные структу - ры, осознанное и подсозна тельное, даже предрассудки, которые судьи разделяют со своими коллегами, играют гораздо большую роль в кон - струировании норм, управляющих поведением человека, чем абстрактное умозаключение» (ааО, р.1).

стиль мышления. Однако лишь Роско Паунд развил эту критику в завер - шенную новую программу. Он считается в США основателем социоло - гической школы права. Паунд и его ученики видели в праве прежде все - го феномен, который стоит в тесной взаимосвязи с царящими в данном обществе политическими, экономическими и соци альными отношения - ми и меняется вместе с ними во времени, в процессе исторического раз - вития.

Их совершенно не интересовало абстрактное содержание «архаичных правовых норм» (black-letter rules), равно как и причинно-следственные связи, которые могли существовать между ними в какой-либо опреде - ленной системе.

Они хотели выявить конкретные правовые последствия применения судами или органами исполнительной власти норм в «живой социаль - ной среде» как «действующего права». Поэтому для Паунда право преж - де всего средство для сбалансирования интересов различных социаль - ных групп. А судья, если он печется о поддержании интересов в равно - весии, действует как «социальный регулировщик» (social engineer), так как может правильно выполнить свою задачу лишь в том случае, если обладает точным знанием жизненных ситуаций, на которые он хочет воз - действовать посредст вом своего решения. Такого же точного знания требует Паунд и от преподавателей права. Он пишет:

«Современный преподаватель права должен изучать соци ологию, эко - !номику и политику. Он должен знать не только

369!

судебные решения и принципы, лежащие в основе их приня тия, но в той же мере обстоятельства и условия, социальные и экономические, в ко - торых эти принципы должны приме няться, а также состояние умов и чаяния населения, состав ляющие среду, в которой эти принципы будут практически реализованы. «Юридические монахи», которые проводят свою жизнь в атмосфере чистого права, безжизненной и лишенной живого человеческого слова, не могут сформулировать практические прин - ципы, применяемые в беспрестан но меняющемся мире из крови и пло - ти. Наиболее логичные и блестяще обоснованные нормы могут уни - чтожать право при практическом применении, так как не приспособ - лены к среде, в которой они должны проводиться в жизнь» (Pound. The Need of Sociological Jurisprudence, Green bag, 19, 1907, 611-612; Rumble, aaO, p. 13).

Теории социологической школы права были развиты в 1930-е годы группой американских юристов, которых принято называть представите -

Франк, столь скептически относилась к абстрактно сформулированным правовым нормам, так как они не были в состоянии ни описать, ни предсказать действительное поведение судей, что значительно превзошла в этом Паунда. С точки зрения этих юристов, право следует изучать не по «бумажным правилам» учебников, а путем тщательного наблюдения за «поведением судьи и того, что делает суд в действительности». Анало - гичную точку зрения высказывал уже Холмс, который афо ристично сформулировал определение права как «простого пророчества, которое суды претворяют в жизнь» (The Path of Law. Harv. L. Rev. 10, 1897, 457, 460 ff.). Ему вторит Люэллин. Для него судьи, судебные чиновники и ад - вокаты — «слуги закона», а то, как они решают споры, и есть само право

(см. Llewellyn. The Bramble Bush, 1951, 12).

Следуя этой идее, «реалисты» видели свою важнейшую задачу в том, чтобы разыскивать и анализировать фактический материал, на основе которого «слуга закона» принимают определенное решение для данного конкретного случая, и никакое другое. Исходным пунктом при этом слу - жит убеждение, что традиционная правовая догматика не имеет большо - !го значения для решения дел и часто лишь дает материал,

370!