Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

организации общества и создавались предпосылки для новой социальной модели, в которой семья составляет основу об щины, спаянной ве - рой в Аллаха.

И не только в этом Мухаммед улучшил правовое положе ние жены. Так, согласно старому правилу, муж мог в любой момент по собственному усмотрению выгнать свою жену, и ничто не могло ему в этом поме - шать. Мухаммед смягчил это правило, предписав, что муж может бросить жену, только если он по справедливости учтет ее интересы и назначит ей достаточное содержание после того, как она останется одна. Сле дует ли эту заповедь толковать как общий этический принцип или как правовое обязательство с определенными юридическими последствиями — на это Коран не дает никакого ответа.

После смерти Мухаммеда в 632 году политическое руководство и обя - занности верховного судьи перешли к халифам (дословно — представи - тели), из которых четверо первых были еще из его ближайшего окруже - ния. Они и назначаемые ими судьи опирались в своей судебной практике в основном на действующее обычное право с учетом, разумеется, запове - дей Корана, которые подходили для данного конкретного случая. Перво - начально основной корпус права был «религиозно нейтральным». И дальнейшее сохранение такого состояния могло бы привести к форми - рованию такого права, которое, хотя и было бы в определенной мере подвержено влиянию религиозного учения о выполнении обязательств перед богом, в целом бы базировалось на практике, было пригодно для практики и применялось на практике (см. Berg-strдsser, ааО, S. 12).

То, что в конечном счете право попало в поле притяжения ислама, объясняется трансформацией политической власти халифов из религи - озной в светскую. Это вызвало энергичное и завершившееся в конце концов успехом противодействие тех, кто считал себя хранителем религи - озных традиций. После смерти четвертого халифа Али, двоюродного брата и зятя Мухаммеда, к власти пришли Омейяды, представители мекканской аристократии. Они воплощали в себе традиции монархов древней Аравии, рассматривали себя в основном как политиков и государственных деятелей и руководили из своей резиденции в Дамаске завоевательными походами арабских армий.

По мнению одной из групп мусульман, сан имама, духовного главы мусульманской общины, является наследственным в семье Али в силу божественного указа - !ния, переданного через Мухаммеда. И соответ-

451!

ственно лишь потомки Али имели легитимное право быть имамами. Поэтому му -

сульмане, разделявшие подобные взгляды, считали первых трех имамов и особенно Омейядов узурпаторами. Их называют шиитами (от слова si'а — «партия» (Али). В дальнейшем между ними произо шел раскол на различные группировки в связи с различным толковани ем проблемы наследования Али. Их религиозные обряды и правовая практика во многом отличались от религиозных обрядов и правовой практики других мусульман — суннитов. В наши дни шииты составляют 8% всех мусульман. Большинство из них живет в Иране, в Южном Ираке, Йемене и в среднеазиатских государствах, образовавшихся на территории бывшего СССР, особенно в Туркменистане, Казахстане и Узбекистане.

Светский стиль правления Омейядов подвергся резкой критике из Медины, ученые мужи которой утверждали, что жизнь во всех ее про - явлениях должна подчиняться требова ниям религии и потому челове - ческое поведение следует проверять на правоверность на основании критериев фикха, который охватывает все обязанности, налагаемые ша - риатом на мусульманина.

В этой связи они предприняли попытку проверить, во всех ли сферах и в какой мере право соответствует нормам пове дения, установленным Мухаммедом. При этом было особенно важно выявить точные юриди - ческие последствия коранических предписаний, которые по сути сво - ей предназначены были служить религиозно-этическими принципами богоугодного поведения мусульман. Вскоре, однако, выясни лось, что од - ного Корана недостаточно. Поэтому то, что отсутствовало в нем, черпа - ли из речений и деяний, которые мусульманская священная традиция приписывала пророку и его ученикам. Однако и предания, названные в совокупности «сунной», были в значительной мере далеки от историче - ской правды и поддерживались исламскими учеными исключительно с целью придать своим взглядам видимость досто верности. Поэтому со - временная исламистика рассматривает сунну как «документы, относя - щиеся не ко времени их предполагаемой датировки, а к последующим этапам развития доктринальных взглядов в течение первых веков исла - ма» (Schacht, Origins, ааО, S. 4). Как бы то ни было, сунна, согласно теории исламского права, остается вплоть до се годняшнего дня вторым по важности правовым источником после Корана.

Династия Аббасидов, захватившая власть в халифате в 750 году, оказала! существенную поддержку развитию религиоз-

452!

ние божественных откровений.

Наряду с Мединой особенно выделялся в этом отношении г. Куфа в современном Ираке. Там обосновалась группа име нитых правоведов, ко - торые постепенно разработали свою теорию и начали распространять ее. Развиваемое этими учеными научное направление в исламском правове - дении было названо по имени наиболее выдающегося из них — Абу Ха - лифа — ханифитской школой. В Медине же подобное на правление было названо по имени ученого Малика ибн Анаса маликитской школой. Меж - ду этими двумя системами право вых взглядов с течением времени появи - лись существенные различия. Так, первоначально каждый ученый мог принять самостоятельное решение по любому правовому вопросу, если не находил на него ответа в Коране или сунне. Но так как представители различных школ права находились далеко друг от друга, то их взгляды ис - пытывали различное влияние образа жизни, уровня развития и правовых обычаев окружающего их населения. И потому естественно, что взгляды ученых разных школ расходились между собой. Это обстоятельство оправдывают ссылкой на изречение, приписываемое Мухаммеду: «Различие мнений в моей общине — признак благорасположения Аллаха».

Помимо маликитской и ханифитской школ несколько позднее в кон -

ной и Центральной Африке, ханифитской — на Ближнем и Среднем Востоке и в Пакистане, шафиитской — в Восточной Африке, Малайзии и Индонезии, хан - балитской — в Саудовской Аравии. Все эти правовые школы взаимно признали законность друг друга. Что же касается расхождений между ними, то они рассматри - вают это как угодные богу различные варианты единых в своей основе святых законов!.

453!

Тем не менее многочисленные доктринальные различия во мнениях отдельных ученых и направлениях школ привели к опасению, что исламское право может раствориться в бес численном множестве отдельных мнений. Чтобы противодей ствовать этой угрозе, знаменитый ученый Аш Шафия (умер в 820 г.) сформулировал учение «четырех корней» ис - ламского права, благодаря которому юристы получили единый, раз и навсегда установленный метод судопроизводства. Согласно этому уче - нию, первый «корень», разумеется, Коран; второй «корень» — сунна как воплощение боговдохновенной прак тики пророка, которая имеет реша - ющее значение для толко вания и разъяснения заповедей Корана; третий «корень» — иджма, то есть единое мнение всей исламской общины, не - специалистов и юристов по какому-либо вопросу исламского учения об обязанностях правоверных; четвертый, и последний, «корень» — прин - цип суждения по аналогии «кыяс», то есть применение соответствующих

чительно усилило его практическое значение. Благодаря этому в каче - стве нормы права стали признавать единое мнение, достигнутое в опре - деленный период времени учеными всех школ или даже какой-либо от - дельной школы. Этот принцип имеет в историческом плане что-то общее с древнеримским communis opinio prudentium (единое мнение ученыхспециалистов). Бросается в глаза, что классическая система «четырех корней» исламского права объединяет разнопорядковые вещи: два источ - ника — Коран и сунну, метод — аналогию и господствующие доктри - нальные взгляды — иджму. Ясно также, что решающее значение прида - ется согласован ному, единому мнению ученых, так как оно в конечном счете определяет, какую норму Корана или сунны непосредственно либо по аналогии следует применять в качестве действующего права.

III

После того как классическое учение «четырех корней» исламского права стало господствующим во всех правовых школах, начался посте - пенный! подъем правотворческой дея-

454!

все же ориентированным на Коран и сун ну, стал рассматриваться как недопустимый. Все чаще и чаще проблемы, вызывавшие сомнение, решались с общего согласия ученых. Найденные таким образом реше - ния стали составлять основную часть божественного права и потому не - доступны для критики. Уже в IX веке возобладало мнение, что юристам нельзя принимать самостоятельные решения по какому-либо правовому вопросу, основываясь непосредст венно на Коране и сунне. Их деятель - ность ограничилась толкованием и разъяснением правовых книг, которые отдельными школами были признаны как авторитетные источники. Так постепенно в доктрине исламского права начался про цесс застоя и упадка, что, возможно, способствовало раз витию определенных обла - стей права вне шариата и судов духовенства.

Все еще молчаливо признавалось, что халиф как верховный пра витель наделяется правом поручать решения споров в области госу дарственного и административного права специальным судьям и изда вать правила, в соответствии с которыми реше - ния по этим спорам должны приниматься. Дела о преступлениях в сфере управления и споры о земельной собственности также решались специальными судами, так как с политической точки зрения имелась крайняя заинтересован ность в существовании эффективного правового механизма для решения этих вопросов. Обычные суды не годились для такой роли из-за сложных процессуальных процедур, рассчитанных на показания свидетелей и присягу. Поэтому можно утверждать, что хотя теоретически

трина привели к тому, что в судебной практике появилась масса случаев обхода зако - на. Например, для заключения сделки о пре доставлении займа под проценты, что противоречит положению Корана о запрете ростовщичества и потому недопустимо, была разработана техника «двойной продажи». Согласно этой технике, должник «продает» кредитору какой-либо предмет, который кредитор тут же «про дает обратно своему партнеру по сделке по цене выше первоначальной на сумму заранее ого - воренных процентов, причем оплата должна произойти в момент истечения срока кредита. С помощью таких правовых уловок (hiyal — хияль) можно было добить - ся, чтобы доктрина соответствовала нормам шариата, а суды учитывали требо -

вания практики (см. Coulson, History, aaO, p. 138 ff.; Schacht, Introduction, ааО, S. 78!ff.).

455!

Несмотря на свой застывший характер, шариат вполне отвечал по - требностям мусульманского мира, тем более что в развитии социальных структур арабских народов в то время наблюдалось мало прогресса. Но с 1850 года традиционному праву был брошен решительный вызов. С од - ной стороны, в связи с постепенным упадком Османской империи зна - чительно усилилось политическое влияние европейских держав на Ближнем Востоке. С другой стороны, расширение связей с заграницей привело руководящие круги исламского мира к осознанию неизбежно - сти коренной модернизации механизма управления и правового регули - рования, чтобы выдержать политическую и экономическую конкурен - цию с европейскими державами.

В 1840-1879 годах османские правители осуществили реформу зако - нодательства (см. § 8, Va), практически не встретив противодействия со стороны консервативных кругов. Прежде всего она заключалась в ре - цепции французских кодексов — торгового кодекса и кодекса торгового мореплавания. Кроме того, реформа коснулась тех областей, в кото рых традиционное исламское право редко находит примене ние. Затем всту - пил в силу ГПК, в соответствии с которым имущественные споры были подчинены юрисдикции специальных светских судов.

Эти меры не вызывали сомнений еще и потому, что, со гласно обще - признанной мусульманской традиции, государст во теоретически наде - лялось компетенцией регулировать внешние условия жизни мусуль - манской религиозной общины. В эту компетенцию входило регулирова - ние не только в области государственного и административного права, но и в области судоустройства и процесса. Следующий шаг в этом направлении турецкие правители сделали, издав так называ емую «Мад-

жаллу» (Majaila, 1869-1876).

Тем самым была предпринята попытка объединить в рамках одного закона, содержащего 1850 статей, все нормы ис ламского права ханифитской школы о собственности и обязательствах. Этот шаг был в одина - ковой степени необходим и необычен. Необходим, так как от светских судов, компе тентных рассматривать имущественные иски, нельзя было больше требовать изучения средневековых юридических книг. А не - обычным этот шаг был потому, что впервые нормы шариата в соответ - ствии с европейским образцом были вос произведены в форме парагра - фов! и вступили в силу на осно-

456!

ве акта государственной власти (см. Tedeschi. Le centenaire de la Mejelle, Rev. int. dr. com., 21, 1969, 125). Однако и на сей раз государство не осмелилось вторгнуться в святая свя тых шариата — его семейное и наслед - ственное право.

В сферах, ранее находившихся под непосредственным контролем права колони - альных держав, развитие приняло иной оборот. Правда, и в данном случае безогово - рочно признавалось, что все споры между мусульманами решаются на основании шариата. Например, в колони альной Индии отправление правосудия находилось в руках английских судей или по крайней мере судей, получивших юридическое образо - вание в Англии, а высшей судебной инстанцией был Тайный совет. И поэтому исламское право там подверглось столь сильному влиянию общего права, что ныне уже говорят об «англо-исламском праве» (Anglo-Muhammadan law).

В тех случаях, когда судьи, сталкиваясь с необходимостью толковать шариат, сочтут, что его нормы пробельны, устарели или не соответству ют принципу «справедливости, беспристрастия и добросовестности», они всегда прибегают, часто даже неосознанно, к применению принципов и понятий хорошо знакомого им общего права. Английские правовые традиции укоренились так прочно, что даже в наши дни англо мусульманское право и в Индии, и в Пакистане считается прецедентным правом, для которого руководящим принципом является следование ранее принятому судебному решению. Что касается права собственности, то в этой сфере начиная с 1872 года был принят ряд законов, которые в значительной мере кодифицировали общее право (см. § 18, IV). Таким образом, сейчас англо-мусульманское право сохраняет свое значение лишь в отношении семейного и наследственного права.

В Алжире, бывшей колонии Франции, все семейные и наследствен ные дела рас - сматриваются религиозными судами. Однако и здесь под влиянием французских су - дей, заседавших в апелляционных судах, исламское право маликитскои школы по - степенно трансформировалось в алжирско-мусульманское право. Аналогичная трансформация произошла и в Марокко, и в Тунисе (см. Coulson, History, aaO, p. 163 ff.; Schacht, Introduction, aaO, p. 94 ff.).

С наступлением XX века в сферу реформаторских усилий государство постепенно вовлекает семейное и наследственное право. В 1917 году при

нормы ханбалитской и маликитскои школ в тех случаях, когда законо - датель находил их более прогрессивными. Еги пет и Судан, в то время англо-египетский кондоминиум, последовали в 20-ЗО-е годы этому при - меру. А после второй мировой войны почти во всех арабских странах !законы, ре-

457!

гулирующие семейно-брачные отношения и наследование, были уже приняты, как, например, в Иордании (1951), Сирии (1953), Ираке (1959), или находились в стадии разработки. Важность законодательных ре - форм в этой сфере заключа лась в том, чтобы ограничить одностороннее право мужа на развод рядом предварительных условий обязательного по - рядка и одновременно предоставить замужней женщине опреде ленный объем прав быть инициатором развода. 1 Кроме того, эти реформы были направлены на ограниче ние прав родителей и опекунов контролировать заключение брака несовершеннолетними, а также на отмену или запре - щение полигамии. Разумеется, ни в одной из вышеназванных стран зако - нодатель не ставил перед собой задачу обязательно реализовать эти ре - формы, отказаться от шариата как от ос новы семейного права и поста - вить на его место что-то совер шенно новое. Лишь в Турции был пред - принят решительный шаг в этом направлении. В 1926 году там вступил в силу швейцарский ГК, что представляло собой полный разрыв с ислам - ской традицией в области семейного и наследственно го права. И потому признание сделанного шага широкими массами населения происходило и происходит очень постепенно (см. § 15).

Однако решение других мусульманских стран сохранить шариат в качестве основы семейного права также столкну лось с неменьшими трудностями. Согласно ортодоксальным взглядам, источником исламско - го права является божествен ное откровение. Потому оно в принципе не - изменно по своей сути, и государственный законодатель не может даже по причине необходимости реформ хоть на йоту менять его содержание. И чтобы оправдать законодательные решения проб лем в глазах обще - ственности, и в первую очередь верующих мусульман, было важно до - казать, что каждый из прини маемых законов соответствует принципам шариата. Наибо лее простым и доступным законодателю средством вы - полнения этой задачи стало внесение в процессуальные процедуры таких изменений, которые, по сути дела, автоматически вели к изменению ма - териального права. Например, ранее в Египте не были прямо запрещены браки несовершеннолетних, поскольку это разрешалось Кораном. Но существовало пред писание, предоставляющее судам возможность при - нимать решение по вопросу о такого рода браках лишь в том случае, если! брак зарегистрирован. Однако брак мог быть зарегист-

458!

рирован только после достижения вступающими в брак определенного возраста. Еще большее практическое зна чение имел другой принцип. Согласно этому принципу, за конодатель имел право выбирать между многочисленными точками зрения различных школ исламского права и предписывать судьям в форме закона, какой из них им должно следовать.

Уже в «Маджалле» законодатель опирался не только на преобладающую точку зрения ханифитской школы, но иног да также предпочитал ей точку зрения меньшинства. Турецкий семейный кодекс 1917 года был еще одним шагом впе ред. В нем впервые нашли отражение господству - ющие точки зрения не ханифитской, а других школ исламского права, и постепенно стало считаться вполне достаточным, когда законодатель для обоснования своего решения мог сослаться на соответствующее мнение какого-либо автора, независимо от того, в какой период развития ислам - ского права оно было высказано.

Иногда в решении законодателя можно было обнаружить, -что одна деталь обстоятельств дела обосновывалась мнением одного автора, дру - гая — другого, а правовые последствия — третьего. И наконец, несмотря на все еще продолжавшуюся оживленную полемику, бьша поставлена завершающая точка в развитии современных взглядов на эту проблему. Согласно ей, юристам необходимо вновь разрешить полностью отказать - ся от принципа обязательного следования мнениям классических авторов различных школ и дать им возможность самостоятельно принимать ре - шения на основе Корана и сун ны и с учетом потребностей сегодняшне - го дня.

Это можно наглядно пояснить следующим примером. Коран позволяет мусульма - нину иметь четырех жен при условии, что он сможет содержать их должным обра - зом. Все четыре школы права были едино душны в том, что Коран тем самым хотел просто обратиться с призы вом к совести мужа. Но сирийский законодатель в 1953 году истолко вал Коран по-иному, расценив способность содержать двух жен как предварительное условие для второй женитьбы. Поэтому сирийский закон по - становляет, что судья может отказать в разрешении, необходи мом для заключения второго брака, если доказана неспособность мужа создать удовлетворительные условия и содержать должньш образом двух жен. Еще дальше пошел тунисский законодатель. Основываясь на одной из сур Корана, в которой речь идет об обязан - ности мужа спра ведливо и с равным вниманием относиться ко всем своим женам, он! пришел к выводу о невозможности брака со второй женой, если бес-

459!

пристрастность мужа не будет заранее гарантирована. А так как, по мнению реформаторов, в современных условиях беспристрастность практически невозможна, то тунисский закон 1956 года постановил коротко и ясно: «Полигамия запрещает -

ся» (другие примеры см. Coul-son, History, aaO, p. 182 ff.).

Процесс развития права в арабских странах в наши дни привел к значительному ослаблению глубоких противоречий между кодифициро - ванным в основном по французскому об разцу вещным и обязатель - ственным правом, с одной сторо ны, и некодифицированным исламским семейным и наследственным правом — с другой. Сейчас даже семейное и наследственное право все более кодифицируется.

При этом особенно сильное влияние европейские правовые взгляды оказали на брачное право. Правда, новым законодательством они были восприняты в традиционных для исламского права формах. А в области вещного права эра дословного копирования европейских образцов уже ушла в прошлое. Так, в иракском ГК 1953 года предпринята энергичная попытка реализовать идеи исламских правовых доктрин в этой области.

Особенно ярко проявилась тенденция к устранению раз личий при применении вещного и семейного права в том, что в большинстве арабских стран стремятся избавиться от дуализма светских и религиоз - ных судов и создать единую судебную систему с судьями, имеющими университетское образование и находящимися на оплачиваемой службе у го сударства. И уже в рамках этой единой системы будут при ниматься решения как по семейно-брачным, так и по иму щественным спорам на основе кодифицированного права. Египет объединил светские и религи - озные суды в 1955 году. Тунис последовал его примеру в 1957 году. А остальным арабским странам это еще предстоит сделать.

Конечно, было бы ошибкой предположить, что в арабских странах исламское право подверглось тотальной «вестернизации». Ни одна страна исламского мира не поддержала до сих пор ^радикального ре - шения Турции. Однако, с другой стороны, и последствия, вытекающие из религиозного харак тера шариата как права божественного открове - ния, вряд ли в нынешних условиях будут широко восприняты. Достиже - нием классической исламской юриспруденции является то, что ей уда - лось развить учение ислама о религиозном долге во всеобъемлющую си - стему! правовых норм, которые были при-

460!