Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

der Ruckwirkung bei einer Дnderung der Rechtssprechung. Eine Untersuchung zum deutschen und US-amerikanischen Recht, 1965).

В Англии ригоризм прошлых лет доктрины связанности прецедентом также, по-видимому, уходит в прошлое. Приме ром тому может служить тот факт, что спорные положения этой доктрины о связанности палаты лордов своими прошлыми решениями перестали действовать с 1966 года. И это произошло не в связи с принятием парламентского акта или в результате судебного решения, как можно было бы пред положить. Просто лорд-канцлер сделал в открытом заседа нии суда от имени других «су - дебных лордов» следующее за явление: «Лорды рассматривают примене - ние прецедента как незыблемую основу, опираясь на которую они при - нимают решение о том, что есть закон и как его использовать в каждом конкретном случае. Это гарантирует по крайней мере определенную степень уверенности гражданам при ведении ими своих дел, а также служит базой для упорядоченного развития правовых норм.

В то же время лорды признают, что слишком строгое сле дование прецеденту может привести к несправедливости в отдельном конкретном случае, а также чрезмерно ограничить должное развитие права. Поэтому они предлагают изменить существующую практику и, рассматривая прежние решения палаты как связывающие в принципе, отступать от прежнего решения в том случае, если это необходимо.

В этой связи лорды будут помнить о той опасности, которую таят дей - ствия, имеющие обратную силу и чреватые на рушением стабильности отношений, касающихся уже заклю ченных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых договоренностей. Они будут также помнить о том, что уголовное право особенно нуждается в сохранении

Предприняв этот шаг, палата лордов отменила лишь специальный и далеко не главный постулат доктрины связанности прецедентом (stare decisis). Можно, однако, предполо жить, что это решение, имеющее прежде всего психологи ческое значение, приведет к дальнейшим ограничениям в применении этой доктрины, которая в своей застыв - шей! форме выглядит в наши дни, по словам Рабеля (Rabeis Z. 16,

391!

1951, 340, 344), «старинной английской достопримечательностью». Если серьезно отнестись к фразе «слишком строгое следование прецеденту может... чрезмерно ограничить долж ное развитие правам, то из нее должно вытекать, что в будущем также и Апелляционный суд вынуж - ден будет смяг чить свою позицию в отношении связанности своими собственными предыдущими решениями и что все суды будут с большей сдержанностью судить о значимости принятых ранее решений.

Вопрос об отказе Апелляционного суда от связанности собственными предыдущими решениями довольно спорен. В деле Gallie v. Lee, 1969, 1, ALL, ER, 1062 лорд Деннинг высказал мнение о необходимости следовать примеру па латы лордов: принцип «связанности прецеден - том» является «самоограничением». «Мы пошли на это, и мы же сами можем снять его. Палата лордов сделала это. Почему же мы не должны действовать подобным образом? Мы должны быть столь же свободны — ни больше, ни меньше, — чтобы не быть связанными нашим же предше - ствующим прецедентом, подобно тому как это имеет место в случае с палатой лордов или с судьей первой инстанции. Очень, очень редко случается, когда мы хотим пойти против нашего предыдущего решения, но если будет совершенно очевидно, что мы ошиб лись, мы должны найти в себе силы, чтобы восстановить справедливость» (ааО, р. 1072). Лорд-судья Рассел выска зывает противоположное мнение. Отказ от принципа связанности прецедентом был подтвержден палатой лордов, поскольку в противном случае устаревший правовой прин цип мог бы быть отменен только законодателем. Сегодня же, когда парламент пере - гружен срочной текущей работой по разработке новых законопроектов, такая возможность представляется нереалистичной. Решения Апелля - ционного суда могут быть обжалованы. И потому в интересах правовой стабильности следовало бы сохранить принцип «свя занности пре - цедентом». «Отказ от принципа связанности собственными предыду - щими решениями, которому следует данный суд, приведет, по моему мнению, к еще большей правовой нестабильности и, по-видимому, вы - зовет еще больший поток тяжб» (ааО, р. 1076). Лорд Деннинг в своих более поздних решениях продолжал твердо настаивать на своей точке зрения (например, в деле Davis v. Johnson, 1978, 1. ALL, ER, 841, 852).

Однако! он не нашел поддержки в

392!

палате лордов (см. Lord Diplock in: Davis v. Johnson, 1978, 1. ALL, ER, 1132, 1136 ff., HL). Интересная подборка аргументации с обеих сторон по данному вопросу дана в Rickett, Precedent in Court of Appeal, Mod. L. Rev. 43, 1980, 136, 147 ff.

Если обратиться к Европейскому континенту, то можно констатиро - вать, что здесь положение не многим отличается от стран общего права. Нет лишь принципа связанности судов собственными предыдущими решениями. Действительно, не существует нормы, которая предписывала бы судье императивно следовать решению вышестоящего суда. Но правовая действительность выглядит по-другому. На практике в наши дни любое решение Кассационного суда Франции или Федерального суда Германии может в той же мере рас считывать на признание судами низших инстанций, что и английские, и американские апелляционные суды. И не только потому, что решения вышестоящих судов завершают цепочку решений, имеющих одинаковую юридическую силу. На практике любое решение Федерального суда пользуется высочайшим авторитетом. И то, что какой-либо судья откры то отказывается следовать такому реше - нию, случается крайне редко и не является типичным. Во Франции дело

ношение судов низшей инстанции к решениям Кассационного суда в це - лом аналогично отношению судов низшей инстанции к решениям выс - ших судов в странах общего права. Обычно следуют каждому решению Кассационного суда, хотя его и нельзя цитировать как (единст венное) основание для принятия решения. Но, конечно, определенные факторы могут побудить суды низшей инстан ции принять решение, противореча - щее предыдущему решению Кассационного суда. Одним из таких факто - ров может стать наступление новых условий, в свете которых данный суд! откажется следовать предыдущему решению Кассацион-

393!

ного суда» (Ancel. French Case Law. J. Сотр. Leg. 16, 1934, 1. Le droit franзais, 1, 1960, 160 ff.).

Едва ли будет преувеличением сказать, что доктрина stare decisis общего права и соответствующая практика судов стран континентальной Европы ведут в значительной мере к сходным результатам: «На практике... различия приходится разыскивать с лупой в руках» (Rabel in RabelsZ., 16, 1951, 340, 345). Но существует и другая точка зрения

(appelletti, ааО).

Действительно, если судья хочет воспользоваться нормой одного или нескольких решений вышестоящего суда, по скольку считает, что они соответствуют положению вещей в рассматриваемом им деле, то он — ив этом ситуация в Германии ничем не отличается от Англии или Фран - ции — последует этим решениям и содержащимся в них нормам. Конеч - но, чтобы следовать норме, судья должен сперва вы явить ее в материа - лах дела. А вот методы выявления по добных норм существенно разли - чаются в общем и гражданском праве.

В общем праве особенности судейской техники изучения материалов дела и выявления в нем норм и принципов явились результатом усто - явшейся и ставшей профессиональ ной традиции «обоснования от пре - цедента к прецеденту» (reasoning from case to case). В Англии и США исходят в процессе принятия решения из отдельных относящихся к делу прецедентов, которые суду в большинстве случаев предоставляют юрисконсульты (адвокаты) тяжущихся сторон. В этих принятых ранее решениях он выявляет определенные нормы (rules), то есть решения от - дельных конкретных повседневных проблем. Он прослеживает, как эти нормы в процессе развития в других прецедентах получали огра ничительное или расширительное толкование и улучшались, а затем сам по - степенно формулирует на основе их обоб щения принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить сперва предварительно рас - сматриваемое им дело.

При этом он всегда должен помнить о необходимости практического решения проблем. Сформулированный таким образом первоначальный вариант решения он вновь про веряет с точки зрения его правильности в отношении рас сматриваемого им дела, сравнивая его с данными анало - гичных дел, и только после этого принимает окончательное решение !(см. по данному вопросу основополагающую и

394!

очень ценную с теоретической и сравнительно-правовой точек зрения работу Esser, aaO, S. 183 ff.). Процесс принятия решения происходит пу - тем активного обсуждения. Все аргументы «за» и «против» приводятся в живой устной дискуссии с реальным или воображаемым оппонентом ambulan-do solvitur, то есть принимает решение, уподобляясь перипате - тикам.

Рассмотрение гражданских дел в английских и американ ских судах является прекрасным форумом для подобного рода обсуждений. Хотя ис - торическое развитие гражданского судопроизводства в странах англоамериканского права харак теризовалось сильным влиянием суда присяж - ных, сегодня их роль при рассмотрении гражданских дел сохранилась практически только в США.

Это означает, что рассмотрение дела заканчивается в течение одного заседания, при необходимости оно может длиться несколько дней. При этом стороны устно излагают фактическую сторону дела и правовые проблемы в устной дискуссии в присутствии судьи, в которой он также принимает участие (подробнее см. § 20, V).

Этот индуктивный метод мышления, идущий от изучения единичных фактов, и основанный на нем метод углубленной проработки прецедента вообще неизвестны судебной практи ке континентальной Европы или известны лишь в незначи тельной степени. Причина этого — то обстоя - тельство, что на судейскую среду в Германии, а в еще большей степени в Италии и во Франции все еще оказывают влияние старые идеи позитивистской теории права, согласно которым принять по делу решение означает не что иное, как урегулировать предмет спора путем примене - ния уже имеющейся нормы, отыскав ее среди других норм, классифици - рованных в соответствии с определенной системой. Эти позитивистские идеи идут еще дальше и тесно переплетаются с теориями о том, что применяемые нормы — это прежде всего нормы законодательные, а нор - мы и принципы, создаваемые судеб ной практикой, смогут получить официальное признание лишь после того, как вберут в себя мистиче - скую «волю действующего в обществе права, которая проявляет себя пу - тем постоянного повторения», и тем самым «усилят обычное право».

395!

Прежде всего бросается в таза, с какой небрежностью на конти -

лагать к решению краткое описание фактической стороны и со стояние рассматриваемого дела. Однако при опубликовании решения в периоди - ческой печати или сборнике судебных решений очень часто проявляется явная тенденция давать обстоятельства дела в урезанном виде или вооб - ще обходить ся без них. Подобная процедура была бы немыслима для юриста общего права. Аналогично поступает и французский Кассационный суд, который не утруждает себя даже цити рованием собствен - ных ранее принятых решений и, кроме того, не объясняет, почему он следует именно этому, а не иному прецеденту.

Не подлежит сомнению, что Кассационный суд тщательно изучает материалы дела. Но внешне все выглядит так, будто решение было приня - то с помощью волшебной палочки, из влекшей нужную норму из текста закона (см. по этому во просу прекрасное исследование Dawson, aaO, р. 400 ff.). В целом же решения судов высших инстанций стран континен - тальной Европы до сих пор несут на себе следы традиций авторитарного государства прошлого века. Это заключается прежде всего в том, что судебное решение — анонимный акт государственной власти. Тем самым уважающему авторитет власти подданному хотят продемонстрировать величие зако на и по этой причине скрыть, что судья не мог принять решение на основе мыслительных, точно выверенных логических опе - раций, а действовал, исходя из материалов рассматриваемого дела, и в сомнениях искал решения конкрет ных проблем методом проб и ошибок, мучительно взвешивая все «за» и «против» (см. Kцtz, aaO).

О том, насколько слабо еще развито искусство мето да «обоснования от прецедента к прецеденту», свидетельст вует некритическое ис - пользование так называемых «руководящих принципов» (Leitsдtze), ко - торые повсюду на континен те предпосылаются опубликованным судеб - ным! решениям.

396!

Руководящие принципы формулируются абстрактно и в сильно со - кращенном виде и представляют собой выжимку правового содержания судебного решения. При этом обстоя тельства дела, на основе которых принималось решение, упоминаются лишь вскользь или вообще не упо - минаются, а сам процесс, показывающий, как рождалось обоснование, никогда не приводится. Такие руководящие нормы под назва нием head notes (резюме) существуют и в странах общего права. Но там они служат судье просто для того, чтобы дать ему первоначальное представление о возможном содержании данного судебного решения.

Это отнюдь не означает, что само решение должно быть тщательно подготовлено. Что же касается Европейского кон тинента, то здесь, на - оборот, «руководящие принципы» часто совсем не связаны с обстоятель - ствами дела и даются са мостоятельно в виде отшлифованных формули - ровок, так что в юридической практике их применяют как нормы зако - на. В Италии дополнительным стимулом этому служит публика ция су - дебных решений только в форме руководящих принципов (massime). Это делает практически невозможным выявление обстоятельств дела, по ко - торому суд принял данное решение, а следовательно, и определение ре - ального значения руководящего принципа этого дела.

В действительности такие руководящие принципы следует рассматривать лишь как рабочие гипотезы и в свете расту щего числа и меняющихся жизненных потребностей постоянно подвергать критической оценке,

трудно составить представление о реальном поло жении вещей в этом вопросе.

III

Методы толкования закона в странах общего и граждан ского права также отличаются между собой. Это связано с тем, что в процессе раз - вития английского права издаваемые парламентом этой страны статуты играли иную роль, чем законы на континенте. Вплоть до XIX века англи - чане! , подобно римлянам, признавали целесообразной деятельность за-

397!

конодателя только в тех случаях, когда требовалось устранить конкрет - ные социальные или экономические недостат ки. Всеобъемлющее и целенаправленное регулирование, предусматривающее заранее реше - ние сразу множества различных проблем в рамках целой отрасли права, казалось практичным эмпирикам-англичанам с их прецедентным мен талитетом опасным и неестественным: «Если уж мы подошли к мосту, то

принимаемые «по случаю» законы, далеко уступа ющие по своей право - вой силе как источники права неписа ному общему праву, которое в одинаковой степени проникло во все области права. Судьи смотрели на за - коны как на зло, правда, необходимое, но разрушающее гармонию об - щего права. И потому, создавая правила толкования законов, судьи, по замечанию Поллока, открыто исходили из убежде ния, что, «как пра - вило, парламент меняет право в худшую сторону и задача судьи заклю - ч а е т с я в т о м, ч т о б ы с в е с т и к м и н и м у м у в р е д о т е г о вмешательства» (Essays on jurisprudence & Ethics, 1882, 85).

Особенное развитие получила мысль, что закон, отличаю щийся от не - писаного общего права, рассматривается как ис ключение и потому его следует толковать узко и применять только к тем случаям, которые прямо и однозначно подпадают под его содержание. Если же в этом случае с по - мощью закона тяжбу урегулировать не удается, то, как полагают, необхо - димо вновь прибегнуть к всеобъемлющим нормам общего права.

В гражданском праве, наоборот, неясные места и пробелы судья стре - мится восполнить, обращаясь к сути и цели зако на. При этом он руко - водствуется скорее мыслью об искреннем стремлении законодателя к сотрудничеству с ним, неже ли осторожным скепсисом в отношении опасности, если не злонамеренности, любых действий законодателя в области частного права.

Консервативно настроенные английские судьи иногда ис пользуют упомянутые принципы толкования для ограничения или обхода несимпа - тичных им норм современного социаль ного законодательства. Они утверждают, причем часто аргументированно, что нормы этого законодательства ограничивают свободу договора, основанную на общем пра - ве, и потому должны толковаться ограничительно (см. Jackson. The Machinery! of Justice, 1977, 472 ff.).

398!

Недооценка закона как правового источника ведет к тому, что в общем праве законодательные нормы лишь в незначи тельной мере привлекаются судьями в качестве исходного материала для собственного правотвор - чества.

На континенте в этой сфере также все иначе. При реше нии спорных проблем судья ориентируется прежде всего на соответствующие нормы закона. Он проверяет, применимы ли эти нормы по своей внутренней сути к решению данной проблемы, можно ли применять их по аналогии или вывести из них доказательство от противного. Поэтому можно утверждать, хотя и с некоторой долей преувеличения, что в граж данском праве законодательные нормы часто играют роль основы для принятия судебного решения подобно прецедентам в общем праве.

«Юрист общего права рассматривает право как обычное или тради - ционное. Самым лучшим для себя он считает принятие решения на ос - нове прецедентов. Закон для него лишь норма, регулирующая конкрет - ную ситуацию, которую нельзя использовать для обоснования по анало - гии... С другой сторо ны, континентальный юрист смотрит на право как на порож дение законодателя. Для правотворчества и правоприменения ему служат тексты законов, которые он использует для обоснований по аналогии...» (ср. Pound L.Q. Rev., 67, 1951, 50). Этими различиями объяс-

няется, в частности, и тот факт, что замена общего права гражданским кодексом с тысячами параграфов, например, в Калифорнии не оправдала первоначальных надежд законодателя на постепенное отмирание в этой связи большей части общего права.

Судьи были не готовы рассматривать ГК как некое смыс ловое един - ство, не зависимое от общего права, и сделать его исходным материа - лом для своего правотворчества. Прав да, было признано, что ГК надле - жит следовать в тех случа ях, когда его отдельные нормы отступают от норм судейско го права. В остальном же правотворчество в рамках об - щего права осуществляется в соответствии с традиционным ме тодом «обоснования от прецедента к прецеденту». А если при этом окажется, что найденное решение может опираться также и на норму ГК, то тем лучше. Но даже и при такой ситуации, когда норма ГК была использова - на для судебного решения, все равно исходным пунктом для обоснова - ния скорее будет это судебное решение, а не текст закона. Поэтому можно! констатировать, что ГК в Калифорнии в значи-

399!

дежде, что многословие обеспечит надежную защиту со держанию зако-

нодательного акта» (A First Book of Jurisprudence, 1929, 359).

В целом следует отметить, что следы этого можно наблю дать и в со - временном законодательстве. Континентальный юрист еще и сегодня с удивлением обнаруживает довольно частую практику, когда из употреб - ляемых в законе понятий составляют лексикон и помещают его в нача - ле текста, а затем дают им определения, как в учебнике. Амос называ - ет такую юридическую технику «инструментом обеспечения закона своим собственным словарным запасом» (ааО, р. 170). Английский закон о толковании 1978 года сплошь состоит из таких объяснений слов. Там, например, совершенно серьезно провозглашается: «В любом акте, если нет иного на мерения, слова мужского рода включают слова женского рода, а слова в единственном числе включают слова во множественном числе, слова во множественном числе вклю чают слова в единственном числе». Возникает вопрос, на каком же уровне находится законодатель - ная техника в стра не, в которой требуются столь тривиальные вспомога - тельные средства.

Педантизм и мелочность языка законов коренятся, разу меется, не только в стремлении максимально ограничить возможности для их тол - кования судьей. Причиной тому явля ется также и формализм юридиче - ского мышления, следы которого заметны и по сей день. Не только законы! , но и

400!