Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

Для такого увеличения правового суверенитета индивида, укрепляющего социальный и этический статус личности, тесно взаимосвязанные нормы 11У не имеют достаточной опоры, и потому развитие общества ведет к тому, что новые отрасли права начинают появляться вне ГТУ. Это происходит в праве конкуренции и картельном праве, в праве жи - лищного строительства, в жилищном праве, в праве, регули рующем аренду земли, и особенно в трудовом праве. Большая проблема правового регулирования наемного труда в принци пе даже не ставилась авторами ГТУ. То, что Германия явля лась в то время полицейским государством, они доказали, заняв в вопросах регулирования трудовых отношений ан - тирабочую позицию. Согласно ГТУ, профсоюзы определялись как «объединение, не обладающее правоспособностью». От сутствие всей полно - ты прав вело к тому, что профсоюзы не могли от своего имени обращаться с иском в суд (BGHZ 42, 210; 50, 325). С тех пор в данном вопросе за - конодатель с помощью системы соучастия рабочих в управлении и та - рифных соглашений осуществил коренные изменения. И не только он. Судебная практика даже в отсутствие законодательной базы стала опи - раться на общие принципы, обязывающие рабочих соблюдать интере - сы предпринимателей, а тех, в свою очередь, проявлять заботу об охра - не благосостояния трудящихся и одинаково относиться к каждому из них. Эти принципы помогли решить многочисленные конкретные во просы, которые возникали в связи с заключением трудовых соглашений. Так возникла широкая сфера применения тру дового права, которое отпочко - валось от зияющих многочисленными пробелами и устаревших уже к 1900 году норм ГТУ, а сегодня уже оформилось в самостоятельную от -

оказалась исключительно плодотворной и для развития буржуазного договорного права. Осуществление договорных отношений на основе «морально-этических принципов» было и в значительной мере остается до сих пор достижением известной общей оговорки §242 ГТУ.

Эта оговорка устанавливает в довольно общей форме правило, соглас - но которому стороны обязуются выполнять договор, взаимно доверяя друг другу и в соответствии с торговы ми обычаями. Эта норма в связи с молчанием законодателя служила судебной практике прочной опорой весь этот дол гий период при решении исключительно важных эконо - ми! -

231!

ческих и социальных проблем, которые возникали в результате эконо - мического краха, инфляции и ревальвации марки, вызванных первой мировой войной, потери восточных земель и смены валюты после второй мировой войны. С помощью формулировок типа «утрата основы для за -

ключения сделки» (clausula rebus sic stantibus (т. II, §14), «злоупотребление правом» (venire contra factum proprium), «потеря права» (особенно на предъявление иска) (Verwirkung) судебная практи ка создавала юридиче - ские конструкции, которые придавали гибкость нормам договорного права ГГУ, изначально пропитанным духом махрового индивидуализма.

Суды использовали §242 также для контроля за содер жанием общих условий деловых операций: если условия типовых контрактов ограни - чивали или исключали ответ ственность одной из сторон, то они при - знавались недействи тельными, поскольку противоречили принципу взаимного доверия, на том основании, что нарушали справедливый баланс интересов тех лиц, которых обычно принято считать участниками сделки (BGW, NJW, 1963, 99, 100). Таким образом, общая оговорка §242 позволила создать превосходный механизм адаптации норм дого - ворного права к меняю щимся социально-этическим представлениям общества. Неизбежность развития этого процесса, который Хедеман назвал «бегством в общую оговорку», была очевидной, хотя при этом появилась опасность неконтролируемого роста хаотически колеблющейся судебной практики. И в этих условиях перед доктриной встает важная и ответственная задача — упорядочить многочисленные прецеденты, пре - вратив их тем самым в материал, пригодный для изучения, обобщения и применения, сделать достоянием общественности мнения судей и дать им критическую оценку и, наконец, позаботить ся о том, чтобы примене - ние общей оговорки и создаваемых на ее основе юридических кон -

ответственности виновной стороны. Этот принцип, однако, поскольку речь идет о возмещении убытков, поне сенных в результате несчастного случая, в значительной мере ослаблен законодателем и судебной практи - кой. Для важных типов несчастных случаев, таких как происшедшие на производстве в результате железнодорожных, автотранспортных и воз - душных! катастроф, аварий на станциях, предприятиях

232!

газовой и атомной промышленности и т.д., разработаны спе циальные законы, которые гарантируют возмещение убытков жертве несчастного случая без того, чтобы пострадавший был вынужден доказывать свою невиновность. Кроме того, всеобщий принцип ответственности виновной стороны претерпел изменения в том, что касается предоставления защи - ты от обнищания и ухудшения социального статуса в резуль тате несчастных случаев, поскольку число пострадавших увеличивается и соответ - ственно растет потребность в регу лировании возникающих в связи с этим проблем.

Поэтому судебная практика стремится различными путя ми значительно улучшить правовое положение жертв несчас тных случаев. Она дости - гает этого; существенно ужесточив требования к выполнению службами социального обеспечения своих обязательств, упростив процедуру дока - зательства или вообще сняв с пострадавшего бремя доказывания своей невиновности. Наконец, она просто игнорировала §831 ГТУ. Эта практи -

ственностью без вины. Развитие этого процесса стимулируется в значи -

бремя ответственности уменьшается, поскольку есть возможность возло - жить обязанность по возмещению убытков, поне сенных индивидом, на общество в лице его различных орга низаций. И широкая публика все больше использует этот механизм, нередко даже и по предписанию зако - на. Неограниченно принцип ответственности за вину действует, как и раньше, когда речь идет о возмещении материального и нематериального ущерба иного, чем понесенный в результате несчастных случаев. Но и здесь судебная практика постепенно встает на защиту таких интересов потерпевших, нарушенных в результате преднамеренных действий или небрежности, которые, по мнению создателей ГГУ, подобной защиты не заслуживали. В этой связи можно упомянуть права личности и так назы - ваемое «право на организацию и ведение самостоятельной предпринима - тельской деятельности».

В семейном праве ГГУ также были первоначально в пол ной мере от - ражены патриархально-консервативные черты, характерные для буржу - азного уклада жизни того времени. Так, в семье правом принимать реше - !ния обладал только муж,

233!

ему же принадлежала и родительская власть. При регули ровании имущественных отношений супругов исходили из практики семейной жизни офицеров и чиновников. Соглас но этой практике, имущество, вносимое мужем и женой после заключения брака, рассматривалось в качестве капитала, который приносит проценты мужу и управляется им.

На право развода и положение внебрачных детей повлияли представ - ления христианской морали. Поэтому ГТУ до пускало первоначально

что в противном случае будут легализованы вне брачные отношения, ко - торые порицались правом, а это, в свою очередь, повлечет за собой ухудшение морали и стимулирует предосудительное сожительство. И потому с пра вовой точки зрения внебрачный ребенок считался не име - ющим родственных связей с отцом. Его права ограничивались возможностью подать иск о взыскании алиментов, сумма которых определялась социальным положением матери. Их выплата прекращалась по достиже - нии ребенком 16-летнего возраста.

Приведение семейного права в соответствие с изменив шимися социальными и экономическими условиями было осуществлено в основном законодателем, который в данном случае внес существенные поправки в содержание закона. После второй мировой войны значительный стимул работе по реформе семейного права придала конституция. В ней провозглашался принцип равноправия мужчины и женщины и с 31 марта 1953 г. отменялись все законы, которые ему противоречили (п. 2 ст. 3, п. 1 ст. 117 Основного закона).

Однако поскольку законодатель не выполнил требований конституции в указанные сроки, образовавшиеся в резуль тате этого пробелы в законе вынуждена была восполнять судебная практика. Лишь спустя четыре года, в 1957 году, вступил в силу закон о равноправии мужчины и жен - щины. Он внес важные изменения в гражданское право, однако лишь вслед за судебной практикой, которая ранее частично уже выполнила эту задачу. Так, в семейное право вносилась модифицированная норма о раздельности имущества супру гов, признанного законом в качестве !такового. Согласно

234!

этой норме, имущество, совместно нажитое за время семей ной жизни, подлежит справедливому разделу между супруга ми. В случае, если раз - дел служит причиной прекращения брака, все совместно нажитое де - лится между ними в равных долях. В случае смерти одного из супругов наследственные права пережившего супруга увеличиваются по закону в определенной доле (режим имущественных отношений суп ругов в от - ношении совместно нажитого имущества, рассмат риваемого законом в качестве их общей собственности). Что касается использования роди - тельской власти (получившей с 1979 г. название «родительская забота») и особенно ого воренного законом права представительства детей, то авторы закона о равноправии все же закрепили в нем приоритет мужа. Однако Федеральный конституционный суд вынужден был указать на противоречие этого положения ст. 3 Основного закона и признать его ни - чтожным (В. Verf G, NJW. 1959, 1483). Правовое положение внебрачных детей было существенным образом улучшено в полном соответствии с п. 5 ст. 6 Основного закона, на основании которого в 1970 году был принят соответствующий текущий нормативный акт.

Причины и следствие развода по-новому определялись законом 1976 года. Правовой основой этого закона служил уже не принцип вины, а принцип невозможности сохранения брака. Закон объявлял расторжение супружества возможным, если оно оказалось неудачным (§1565 ГТУ). Последствия развода, особенно в отношении оснований для выплаты алиментов и их суммы, более не зависели от вины супругов. Закон о реформе содержал важное нововведение. Его нормы регулировали поря - док компенсационных выплат. После развода более высокооплачиваемый в период семейной жизни супруг, имеющий право на лучшее пенсионное обеспечение, обязан выплачивать другому супругу половину суммы, ко - торая составляет разницу в их доходах. Это осуществляется путем со - здания дополнительных прав на пенсионное обеспечение в пользу менее обеспеченного супруга и соответствен но уменьшения аналогичных прав другого супруга. Это означает, что по достижении пенсионного возраста супруг, получивший вышеназванные льготы, наделяется правом тре - бования к другому супругу выплаты причитающихся ему сумм через соответствующие органы социального обеспечения. И наконец, законом 1976 !года были внесены изменения в право

235!

усыновления, а законом 1979 года — в осуществление родительских прав в семье. Таким образом, ни одного парагра фа ГГУ, посвященного семейному праву, который выглядел бы так же, как и в 1900 году, практически не осталось.

Однако в целом структура ГГУ, несмотря на все изменения в эконо - мической и социальной жизни Германии, сохра нилась в прежнем виде, как и более 90 лет назад. Отчасти это объясняется тем, что некоторые отрасли права развива лись самостоятельно и исключительно быстры - ми темпами вне ГГУ и ныне живут собственной жизнью. Кроме того,

остальном же сохранением своей общей структуры ГГУ обязан судеб - ной практике, благодаря которой осуществлялось приспособление уста - ревших текстов закона к новым требованиям.

И хотя столь важное достижение судебной практики дово льно часто не было оценено по достоинству, деятельность судов по адаптации ГГУ к изменившимся социальным усло виям вдохнула в него новую жизнь. В результате все разделы ГГУ, как, впрочем, и ГКФ, столь сильно «отлаки - рованы» судейским правом, что часто одно лишь чтение текста закона не может дать ни малейшего представления о действующем, «живом» пра -

можность реализации той же цели достигается благодаря общим оговор - кам §138, 157, 242, 826 ГГУ. Эти оговорки действуют как предохрани - тельный клапан и препятствуют тому, чтобы ГГУ с его точными и закон - сервировавшими прошлое нормами разорвало под давлением со циальных перемен.

В настоящее время развитие данного процесса достигло критического уровня, когда встает вопрос, следует ли и в будущем сохранять такое положение, при кото - ром все более будет увеличиваться разрыв между нормами ГГУ и действующим пра - вом. Важные типовые договоры и обстоятельства возникновения ответственности (Haftungstatbestand), имеющие большое практическое значение для гражданского оборота, ни словом не упомянуты в ГГУ. Для регулирования других типов дого воров были разработаны специальные законы, в отношении которых существует опасность, что они исчезнут из поля зрения науки. А судеб ное право во многих случаях стало играть столь большую роль, что нормы закона, на основании которых оно возник - ло! , можно было бы

236!

безболезненно отменить, не опасаясь, что в результате этого рухнет все здание.

Поэтому министерство юстиции стремится выяснить, целесообразно ли путем введения новелл в обязательственное право ГГУ привести его в соответствие с со - временной правоприменительной практикой (см. Bundesministerium der Justiz, 1981; Wolf und Diderichsen, Ac P. 182, 1982, 80, 101).

IV

В течение XIX века влияние исторической школы права и пандекти - стики распространилось далеко за пределы Гер мании и послужило важ - ным стимулом для развития правовой доктрины во многих европейских странах, особенно в Ита лии, Франции, Австрии и даже в Англии. А ко - гда в 1900 году ГГУ вступило в силу, оно также вызвало живой интерес за границей, так как в нем была предпринята имеющая познавательное значение попытка воплотить в законодательной практике научные до - стижения пандектистики в области сис тематизации права и разработки правовых понятий. Хотя ГГУ получило всеобщее признание, причем, может быть, даже большее, чем в Германии, его влияние за границей ограничилось сферой науки и правовой догматики. Рецепция ГГУ на практике была крайне незначительной. По крайней мере ее результаты не идут ни в какое сравнение с рецеп цией ГКФ столетней давности. Вопервых, это объясняется тем, что за границей немецкий кодекс с его изощренной систематикой и языком абстрактных понятий воспринимался как типичный продукт немецкой учености. И потому ГГУ, несмотря на высокое техническое совершенство, трудно было пустить корни на чу - жой юридической почве. А во-вторых, и это главное, все наиболее развитые страны, помимо стран общего права, уже приняли в течение XIX века гражданские кодексы и потому не испытывали особой потребнос ти в рецепции иностранных образцов.

И даже несмотря на это, в первые десятилетия после вступления в силу сильное влияние ГГУ ощущалось в различных значительно уда ленных друг от друга странах мира. Однако в дальнейшем политичес кое развитие этих стран ослабило влияние ГГУ или свело его пол* ностыо на нет. Сферой такого влияния в прошлом была Восточная и Южная Европа. Так, например, в 1920-е годы ГК некоторых республик бывшего! СССР по структуре и частично по содержанию во многом

237!

копировали ГТУ (см. Freund, RuЯland, in: Rechtvergleichendes Handwцrterbuch I,

Hrsg. Schlegelberger, 1929, 200 ff.).

В Венгрии, которая в 1861 году добилась определенной самостоятельности в рамках Австро-Венгерской империи и, как следствие это - го, на ее территории было отменено дейст вие Гражданского уложения Австрии, судебная практика на чинает опираться на старовенгерское обычное право, прин ципы австрийского права и во все большей сте - пени на германское право. Именно германское право послужило ис точником для рещширования в области торгового права и гражданского процесса. Многочисленные проекты венгерс ких ГК хотя и не стали за - конами, ночастоиспользовались судебной практикой в качестве таковых и также в значитель ной мере опирались на немецкое право (см.

Heymann. Das ungarische Privatrecht und der Rechtsausgleich mit Ungarn, 1917; Eцrsi. Richterrecht u. Gesetzesrecht in Ungarn. RabelsZ., 30, 1966, 117).

В 1918 году были образованы Чехословакия и Югославия. Их право находилось под сильным влиянием австрийского. Однако немецкое право оказывало влияние на их новую за конодательную практику и разработку проектов ГК (см. Korkisch. Das Privatrecht Ostmitteleuropas in rechtsvergleichender Sicht, Rabeis Z., 23, 1958, 201). Румынию же причисляют к романской правовой семье (см.

CoHstantinescu. Travaux de la Semaine internationale de droit, 19501954, 664).

Почти во всех вышеназванных странах после второй мировой войны вступили в силу новые ГК. И хотя они воспри няли некоторые институты германского права или сохранили их и по крайней мере частично вос - производят структуру ГТУ, но на их содержание коренным образом по - влияли изме нения в политической системе, и потому вплоть до конца 1980-х — начала 1990-х годов их правовые системы входили в правовую семью социалистических стран.

Значительное влияние ГГУ ранее испытывали также и стра ны Дальнего

ственного права, во многом опирался на германское право. Сказанное относится и к Китаю (см. Armin-jon/Nolde/Wolf, Traitй de droit comparй II, 427 ff.).

Япония уже на, рубеже XIX-XX веков во многом реципи ровала ГГУ, но после второй мировой войны подверглась сильному влиянию англо! -американского права (см. §28).

238!

Но особенно важную роль немецкая пандектистика и ГГМ сыграли в кодификации гражданского права Греции. Первыф планы создания грече - ского ГК уходят корнями в далекое прошлое, связанное с освободитель - ной войной против турецкого ига в 1821-1827 годах. Однако долгое время в стране не могли выбрать образец для создания собственного ГК. Идей - но греческое освободительное движение находилось под сильным влиянием французской революции, и потому у ГКФ было много сторонни - ков. Другое направление представляли сторонники действующего в Гре - ции римско-византийского права, которое применялось в течение почти 400-летнего турецкого владычества, особенно в форме частного собра - ния законов Харменополуса (1345).

В течение XIX века сторонники этого направления одержали верх. При этом первоначально отказались от использо вания изменений и до - бавлений, внесенных в свод частного права в постюстиниановский период, и стали применять рим ское право в его классической форме и особен - но в обработке немецких павдектистов. Контакты с Германией начались с 1835 года, когда греческий трон занял представитель Виттельсбахской династии принц Отто. Его поддерживала группа юридических экспертов, среди которых особо следует упомя нуть мюнхенского профессора фон Маурера. Эти юристы оказали большую помощь в разработке процессу - ального и уголовного законодательства. Сотрудничество с Германией в области права привело к тому, что во второй половине XIX века как не - мецкие, так и греческие профессора, получившие образование в Герма - нии, стали читать в Афинском университете лекции по пандектному праву. Вышло также несколько учебников по данному предмету. И это спо - собствовало тому, что на практике римское право, действовавшее в Гре - ции в силу ее исторического развития, стало применяться в обработанном пандектистами виде. Когда в 1930 году работы по подготовке ГК после ряда неудачных попыток вошли в завер шающую фазу, ни у кого не воз - никало сомнения в том, что в первую очередь следует ориентироваться на ГГУ как на наиболее тесно связанное с римским правом. В 1940 году было объявлено о завершении работы над ГК, но он вступил в силу лишь 23 февраля 1946 г. из-за того, что Греция была втянута во вторую мировую войну и оккупирована Германией.

Структура греческого ГК аналогична структуре ГГУ. За Общей ча - стью! следуют разделы, посвященные обязатель-

239!

ственному, вещному, семейному и наследственному праву. И по содер - жанию он во многом опирается на германский кодекс. При этом была учтена новейшая германская судебная практика. Одновременно в гре - ческом ГК нашло отзвук и швейцарское право. В меньшей степени были сделаны заим ствования из французского и итальянского ГК. С точки зрения языка и правовых понятий греческий ГК занимает сред нее положение между ГТУ и швейцарским ГК. Его авторы отказались от абстрактных понятий и изощренной система тики ГГУ, но и не воспри - няли «народную» терминологию швейцарского кодекса.

В Общую часть греческого ГК включены в основном материал, пред - ставляющий содержание первой книги ГГУ, и нормы МЧП. Общие нор - мы, касающиеся «вещей», вычлене ны из Общей части и перенесены в начало раздела о вещном праве, и это единственное, что представля - ется разумным. В остальном же греческий текст следует по преимуще - ству германским нормам. А там, где он от них отступает, его содержание в большинстве случаев более прогрессивно. Это относится к гарантиям защиты прав личности (ст. 57), заимствованным из швейцарского ГК, и к основаниям обжалования ошибочных исков. В последнем случае сняты ограничения ГТУ. Наглядным примером того, что греческий ГК не воспринял индивидуалистских принципов германского ко декса, служит ст. 281 греческого ГК. В ней предусматрива ется, что использование права не допускается, «если это сопряжено с очевидным нарушением принци - па взаимного до верия или добрых нравов либо права, предоставленного для реализации законных социальных или экономических це лей». По - следняя часть фразы этой статьи опирается на фор мулировку ГК РСФСР 1922 года. Греческая доктрина присвоила ей название «королевской статьи», и сегодня она выполняет в судебной практике Греции ту же роль, что об щая оговорка ст. 242 ГГУ. Примечательно также, что ГК Греции воспринял принцип немецкой доктрины в отноше нии ответ - ственности за вину при заключении договора. Его ст. 198 гласит: «Партнер, по вине которого во время перего воров о заключении сделки будет нанесен ущерб... обязан возместить этот ущерб, даже если сделка не состоится».

В обязательственном праве три четверти норм заимство ваны из ГГУ, но написаны они языком, значительно отличающимся в лучшую сторо - ну! от немецкого оригинала. Причем

240!