Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

ступенчатой модели континентальной Европы. Суды первой инстанции (tribunaux d'instance) в со-ставе одного судьи принимают к рассмотрению гражданские дела. Всего их 456, по пять в каждом из 90 департаментов. Они компетентны решать имущественные споры на сумму до 10 тыс. франков. Если сумма ниже 3,5 тыс. франков, их решение окончательное, однако всегда допускается обращение в Кассационный суд. Все осталь - ные гражданские дела рассматриваются одним из 175 судов высшей ин - станции, в которых заседают уже трое судей. В отношении споров по торгово-экономическим сделкам, независимо от их суммы, компетентны

нальными юристами, а выбираются деловыми кру гами данного судебно - го округа путем непрямого голосования. Разумеется, многие из торговых судей обладают основами юридических знаний, поскольку юридическое образование во Франции давно уже не является, подобно тому как это имеет место в Германии, узкоспециальным. А потому оно широко рас-

prad'homme), членами которых являются пользующиеся уважением не - профессиональные судьи. Обычно решение принимает состав суда, в ко - торый входят на паритетных началах судьи от рабочих и предпринимате - лей. Если они не могут прийти к соглашению, то привлекается судья из суда первой инстанции. Его голос является решаю щим. Другие специа - лизированные суды первой инстанции создаются для решения споров, связанных с арендой помещений, социальным страхованием, принуди - тельным отчуждением имущества частных лиц.

В то время как в первой инстанции наряду с общеграж данскими судами существуют и специализированные суды, в вопросах кассации идея единого апелляционного суда бьша полностью воплощена на практике. После судебной рефор мы 1958 года все кассационные жалобы направ - ляются! в апелляционные суды независимо от того, оспариваются ли

191!

решения судов первой инстанции, высшей инстанции или специализированных судов. Исключение составляют лишь некоторые виды споров по социальному страхованию. Касса ционные жалобы на решение судов подаются лишь в том случае, если суммы по спорным делам, включая сферы торгового и трудового права, составляют 3,5 тыс. новых франков и выше. Совершенно очевидно, что такое регулирование ведет к центра - лизации судебной системы. Действительно, во Франции всего 31 апел - ляционный суд. И юрисдикция лишь одного из них, в Бастии, распро - страняется также только на один департамент — Корсику, а большинства остальных — на два-четыре департамента сразу. Особое место занимает Парижский апелляционный суд. В этом судебном округе проживает почти пятая часть населения Франции. В суде около 170 судей. По своему со - циальному и служебному положению, должностным окладам они значи - тельно выделяются из среды судей «провинциальных» апелляционных судов. Апел ляционные суды заседают попалатно. Палаты, особенно в крупных судах, специализируются на рассмотрении дел в какой-либо определенной области права. Решения принимаются тремя судьями.

II

Во Франции, как в Италии и Германии, судья является профессионалом и государственным чиновником. Юношей он посвящает себя су - дейской карьере и после сдачи требуе мых экзаменов принимается на государственную службу. В зависимости от успехов на профессиональ - ном поприще и трудового стажа он будет постепенно продвигаться по

Рене Давид так характеризует особенности карьеры представителей судебной власти — судьи и прокурора, которых во Франции называют магистратами (magistrats).

Во Франции карьеру магистрата часто выбирают либо в связи с семейной тра - дицией, либо по природной склонности. Кроме того, эта карьера привлекает опре - деленную часть не очень честолюбивых моло дых людей, которые предпочитают скромное, но надежное положение в обществе опасностям, рискам и случайностям конкурентной борьбы, с которыми связана жизнь коммерсантов. Выбравший про - !фессию ма-

192!

гистрата может быть заранее уверен в том, что по крайней мере первые годы его служ -

бы будут безмятежно протекать в каком-либо провинци альном городе. Эта жизнь не будет также обременена чрезмерными обязанностями: французский судья самостоя - тельно компетентен рассматривать лишь мелкие гражданские дела и незначительные нарушения общественного порядка. ,

Разбирательство более или менее серьезных дел ведется в присутст вии нескольких судей, которые, согласно действующему во Франции принципу, принимают реше - ния анонимно (ааО, S. 49 ff.).

Во Франции высшее юридическое образование не является одинако - вым для всех выбравших право в качестве своей основной профессии. Правда, будущие нотариусы, адвокаты, судьи и прокуроры обязаны пройти общий четырехгодичный курс обучения, по окончании которого и после успешной сдачи университетских экзаменов они становятся лицензиата - ми права (т.е. получают licence en droit). С этого момента их пути расхо - дятся. Тот, кто хочет стать магистратом, дол жен выдержать еще один, до - вольно трудный экзамен государ ственной комиссии. Успешная сдача этого экзамена дает ему право посещать Национальную школу магистратуры в Бордо.

В эту школу, созданную в 1958 году по образцу знаменитой Нацио -

нальной школы управления ( Ecole National d'Administration), ежегодно принимается до 200 молодых юристов (auditeurs de justice). Они дают клятву в верности правосудию и получают государственные стипендии в течение двухго дичного образовательного курса и подготовки к будущей специальности. Они стажируются в различных судах и про куратурах и проходят курс интенсивного обучения с целью углубления своих профес - сиональных знаний. Они изучают также судебную медицину, криминоло - гию и бухгалтерский учет. По окончании школы выпускникам, возраст которых обычно не превышает 27 лет, вновь предстоит экзамен. Сдав этот экзамен, они поступают на государственные должнос ти — судей и прокуроров, причем чем лучше сдан экзамен, тем больше возможностей выбора у выпускника.

Независимость французских судей полностью гарантирована: они не - сменяемы, и их нельзя перевести на другую су дебную должность без их согласия. Карьера судей в большой степени зависит от решения цен - тральной комиссии, занимающейся вопросами повышения по службе.

В состав комиссии наряду с чиновниками министерства юстиции входят прежде всего высокопоставленные судьи. Свои решения комис - !сия принимает на основе оценки слу-

193!

жебной деятельности, которую ежегодно дает своим подчиненным пред - седатель суда. Что касается назначения судей в кассационные суды, то здесь важную роль играет Высший совет магистратуры, члены которого назначаются президен том страны по списку, подготовленному судами высших инстанций. При такой процедуре влияние политических взглядов кандидатов на их продвижение по службе в определенной мере сводится на нет. С другой стороны, не следует, разумеется, переоценивать шансы на продвижение слишком уж независимых и самостоятельных судей. Но этот недостаток присущ не только французской судебной системе. С ним сталкиваются все системы, в которых существует разрыв между «низшими» и «высшими» судьями и в которых поэтому использование мнения вышестоящего начальника в качестве критерия для продвижения по службе подчиненного является вынужденным.

Так что французский судья, в противоположность судьям в странах с англо-американской системой права, практичес ки лишен возможности вырваться из порочного круга ано нимности. И действительно, в судах низшей инстанции ор самостоятельно может принимать решения лишь по пустяко вым делам. При принятии же коллегиальных решений он не только лишен права на высказывание особого мнения, но даже, являясь автором решения суда, обязан воздерживаться от внесения в него любых личностных моментов, поскольку это диктуется ригоризмом и сухостью стиля французских судебных решений. Все это отражает внутреннюю суть фран цузского судейства. И тот факт, что во Франции сегодня — в противоположность Италии — не существует судебного контроля за кон - ституционностью законов, объясняется, по мнению Р. Давида, нежеланием французского судьи брать на себя ответственность. И становится по - нятным, почему во Франции столь прочно укоренился миф о законе как о единственном источнике права. Хотя нет никакого сомнения в том, что во Франции нормы гражданского права в значитель ной степени являются судебным правом чистой воды и часто лишь формально опираются на тексты ФГК, французский судья с большой неохотой отважится признать правотворческий характер своей деятельности.

«Французский судья не любит показывать, что занимается правотворчеством. На практике, конечно, он вынужден это делать. Функция судьи заключается не в том, !чтобы механически применять известные и

194!

ранее существующие нормы при разбирательстве какого-либо конкретного дела. Французский судья часто вынужден делать вид, что он при принятии решений всегда применяет только закон. Никогда или почти никогда он не прикрывается общими непи - саными принципами или фразами о равенстве, которые могли бы показаться стороннему наблюдателю законным основанием для оправдания инициативы и самостоятельных действий судьи» (David, aaO, р. 50). То, что судья довольно охотно, хотя часто лишь по мелочам, берет на себя роль безынициативного и пунктуального исполнителя закона, становится, по-видимому, повсеместным явлением. Макс Вебер заметил однажды, что даже самые «творческие» судьи, объективно говоря, чувствуют себя лишь невольными глашатаями действующих норм, их толкователями и применителями, а не их созда теля-

ми (см. Wirtschaft u. Gesellschaft, И, 1956, 512).

III

ЕСЛИ В Германии профессия адвоката понимается однозначно

— как юридического консультанта и представителя сторон, то во Франции долгое время существовало ориги нальное разделение труда между адвокатом (avocat) и стряпчим (avoue). Хотя по закону от 31 декабря 1971 г. эти две профессии слились в «новую профессию адвоката» (nouvelle profession d' avocat), представляется целесооб -

разным хотя бы вкратце остановиться на старой системе, так как она все еще действует в отношении процедуры подачи апелляций и без ознакомленияснейнормы, регулирующиедеятельностьад вокатов, останутся непонятными.

Согласно старой системе, адвокатом считался юрист, выступающий в суде с уст - ной защитительной речью в интересах одной из сторон. Стряпчий же вел всю осталь - ную письменную работу по данному делу. Он готовил все документы, требуемые про - цессуальной процедурой, до начала слушания дела составлял жалобу (иск) или ее опровержение, другие письменные документы, писал ходатайства, вручал решение суда, подавал апелляцию, приводил в исполнение решение суда и т.д. Делом адвоката, как выражаются во Франции, было «произнесение защитительных речей» (la plaidoirie), а стряпчего — выполнение судеб ных процедур, делопроизводство, подачи ходатайств.

Впринципе и адвокат, и стряпчий были монополистами каждый в своей области,

ини один из них не мог вмешиваться в функции другого.

В отличие от адвоката, стряпчий не был представителем свободной профессии. Подобно нотариусу, он был «должност ным лицом» (offider ministeriel), которое во многих отноше ниях мало чем отличалось от !чиновника. Это выражалось в том,

195!

что стряпчий должен был оказывать свои услуги любой из сторон, которая высказывала в этом свое пожелание, и по государственным расцен - кам. Но более всего чиновничий характер этой профессии проявлялся в следующем: каждому суду разрешалось иметь строго ограниченное число

только после того, как тот был «представлен» ему в качестве преемника уходящим в отставку стряпчим или его наследником. Другими словами,

шее различие между ними по профессиональному и функциональному признакам, сохранялось вплоть до по следнего времени. Это объясняется тем, что в сознании фран цузов глубоко укоренилось представление о подготовке к процессу как о преимущественно техническом деде, а об устном выступлении в суде с изложением существа иска и правовых ма-

ключалась в том, чтобы, проявив ораторское искусство, обобщить мате - риалы дела, «опоэтизировать» их и пред ставить суду с точки зрения высших интересов, вознести сам предмет рассмотрения над заурядной рутиной формальнос тей, детально проработать юридические вопросы и увязать их с общими, основополагающими принципами права.

Такое положение вещей соответствовало тому, что стряп чий действо - вал как представитель своего клиента, от его имени и был связан с ним договором, по которому получал вознаграждение за оказанные услуги.

Адвокат же действовал от собственного имени, защищал клиента по собственной воле, не был связан с ним договорными обязательствами, а его гонорар в принципе не плата за услуги, а подарок клиен та, который он передаст добровольно в знак благодарности и признательности. По - этому в течение долгого времени гонорар не рассматривался как плата за! профессиональные услу-

196!

га. И лишь в 1957 году законом было признано общее право! адвокатов взыскивать гонорар по суду.

Традиционное разделение функций на «письменные» и «устные» по - стоянно подвергалось острой критике. Тяжущиеся стороны не понимали, почему их должны обслуживать два адвоката, даже если речь шла о простейшем судебном деле. Это удлиняло процесс и делало его более дорогостоящим, так как одну и ту же работу выполняли два юриста. Разделение обязанностей между ними по ведению дела созда вало трудности и потому, что сбор и письменное представление материалов дела было нелогично осуществлять без взаи мосвязи с выявлением их юридических особенностей и с устным докладом. Поэтому особенно в больших горо -

принятия в 1971 году закона о реформе в этой области на практике пере - стали строго соблюдать принцип разделения обязанностей между адво - катом и стряпчим.

При обращении в Апелляционный суд и Госсовет — высший админи - стративный суд Франции — представлять тяжущиеся стороны было по - ручено специальной группе адвокатов, которая выполняла одновременно и функции стряп чих. В судах первой инстанции, судах, занимающихся решением споров в связи с наймом жилой площади, а также в судах по трудовым спорам ведение дела целиком можно было поручать или стряп - чим, или адвокатам. В торговых судах ведение дела можно было пере - дать поверенному (agree). В пользу совмещения обязанностей адвоката и стряпчего го ворил также и положительный опыт единой адвокатской профессии, уже накопленный во Франции к тому времени. Кроме того, в департаменте Эльзас и Лотарингия после воз вращения этой территории Франции в вопросе единства адвокатских функций была сохранена не - мецкая модель без каких-либо отрицательных последствий для профес - сии.

Функциональное единство в адвокатской профессии необ ходимо и по - тому в конечном счете, что это сблизит Францию с другими странами ЕС в данном вопросе. И тем самым будет устранено еще одно препятствие реализации права «свободы на поселение» (провозглашенное ст. 52 Рим - ского договора оЕС — Пер.) в рамках стран Общего рынка, которое от - носится и к свободному осуществлению адвокатской деятельности на территории! государств-членов.

197!

И теперь только в Англии остается подобное разделение адвокатских функций на адвокатов, имеющих право выступать в суде (barrister), и стряпчих (solicitors) (см. § 17, III). На континенте же французская систе -

фессия су ществует с давних пор. В Италии, правда, проводят различие между доверенным лицом — прокуратором (procuratore) и адвокатом (avvocato). Теоретически в функции доверенного лица, как и во Франции, входит техническая сторона ведения процесса, а в адвокате видят на - следника древнеримского юрисконсульта (juris consultus), теоретика, знатока права и потому лишь его наделили компетенцией выступать в суде с правовой аргументацией. Но на практике это различие не имеет значения, так как ничто не мешает прокуратору высту пать в роли адвока -

После вступления в силу во Франции закона о реформе адвокатской деятельности прежнее разделение труда в прин ципе осталось лишь в Апелляционном суде. Все остальные суды пользуются с тех пор услуга - ми «новых адвокатов» (nou-vel avocat). Каждый из них единолично ведет каждую стадию процесса — от подготовки до выступления в суде. Одна - ко, в сущности, потребность в адвокате возникает лишь при рас смотрении споров в высших судебных инстанциях, так как в остальных судах стороны могут быть представлены другими лицами. Но даже в судах высшей инстанции разделение на адвокатов и стряпчих все еще частич - но сохраняется. И «новый адвокат» может выполнять функции стряпчего по ведению процесса в узком смысле этого слова только в своем судебном округе. Выступать же с защитительными речами он может во всех французских судах высшей инстанции. Так что если тот, кто хочет иметь парижского адвоката при слушании своего дела в суде высшей ин - станции Бордо, должен дополнительно нанять местного адвоката для обеспечения всей технической стороны дела, ранее выполнявшейся стряпчим! . По-другому обстоит дело с судами первой инстанции,

198!

торговыми судами и судами по решению трудовых споров. В этих судах нет территориальных ограничений для «новых адвокатов», которые мо - гут единолично вести процесс от на чала и до конца. «Новый адвокат» не может выступать перед Апелляционным судом и Государственным сове - том: в этих судебных инстанциях право ведения процесса зарезервирова - но за специальной группой адвокатов, которые рассматриваются не как представители свободных профессий, а, подобно бывшим стряпчим, как государственные служащие (officiers ministeriels). Сохранен даже дуа - лизм в вопросе выплаты гонораров за написание ходатайств (postulations), с одной стороны, и выступление в суде (plaidoirie) — с другой. Как ранее стряпчий, «новый адвокат» ныне получает вознаграж дение по строго установленным государством ставкам за техническую под - готовку дела к судебному разбирательству. Го норар же за консультации и

ность. Французский адвокат традиционно является индивидуалистом и универсалом, компетентным оказывать услуги во всех сферах граждан - ского и делового оборота. Но, конечно, общественная и хозяйственная жизнь во Франции, равно как и в других странах, усложнилась настоль - ко, что правильные консультации клиентам часто требуют сугубо специальных знаний и опыта в различных отраслях права. Один адвокат не в состоянии обладать всеми такими знаниями. Кроме того, современная ад - вокатская контора должна быть укомплектована техническим персоналом и специальным кон торским оборудованием, что может оказаться не под силу адвокату-одиночке. И, следовательно, возникает потребность в поисках новых форм совместной адвокатской деятельности.

Ранее объединения адвокатов во Франции противоречили сословным традициям. С 1954 года адвокатурам было предоставлено право образо - вывать различные объединения. А по закону о реформе адвокатской дея - тельности 1971 года (и ос нованному на нем декрету) была разрешена в довольно широком объеме деятельность подобных объединений.

К таким объединениям относятся различные формы сов местной деятельности адвокатских контор, адвокатских ассоциаций, аналогичных создаваемым в Германии. Создаются также гражданско-правовые това - рищества! адвокатов (societe

199!

civile professionelle), наделяемые правосубъектностью, с соб ственным фирменным наименованием и капиталом. Однако при этом сохраняется неограниченная личная ответственность всех адвокатов — членов этого товарищества. Все эти формы совместной профессиональной деятель - ности нашли широкий отклик по всей Франции, и особенно в Пари -

же (см. Pedamon, aaO).

Обучение адвокатов осуществляется коллегией адвокатов (адвокату-

рами — их называют «ordres d'avocats» или «barreaux»), имеющих бога -

тые профессиональные традиции. Эти коллегии адвокатов существуют при апелляционных су дах и судах высших инстанций. Они наделены правом самостоятельно разрабатывать собственный кодекс поведения и строго следят за точным выполнением требований профессиональной этики. Стажерами в коллегии адвокатов (avocat sta-giaire) могут быть мо - лодые люди с высшим университетским юридическим образованием, получившие степень «мастера (преподавателя) права» (maitre en droit) и, кроме того, свидетельство о профессиональной пригодности (certificat

спецкурсу, к которому студент может подготовиться еще в университе - те, прослушав спецкурс, разработанный совместно коллегией адвокатов и юридическим факультетом данного университета. Стажер практикует -

делам малоимущих граждан, а также участвует в учебных мероприятиях центров профессиональной подготовки, в ко торых особое внимание уделяется обучению ораторскому ис кусству и приобретению професси - ональных навыков. По окончании стажировки юный адвокат без экза - менов вносится в списки коллегии адвокатов и тем самым получает право на адвокатскую практику во всех французских судах, за ис ключением Апелляционного суда и Государственного совета.

LV

Часто бывает полезным для выявления особенностей сти ля какоголибо правопорядка задаться вопросом о наиболее показательном для него! типе юристов.

200!