Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

стать сравнительное право. По мнению Ламбера, оно должно помочь постепенно устранить непринципиальные различия в законодательствах народов, стоящих на одинаковых ступенях культурного и экономиче - ского развития, и свести к минимуму те из них, в основе которых лежат

гресса, столь характерная для начала нынешнего века, умерла. В лучшем случае мы верим, что поступательное движение истории осуществляется волнами, причем гребень последней из них чуть выше предыдущей. Мировые войны значительно ослабили, если не похоронили, веру в возмож - ность создать «вселенское право». Но, несмотря на объявший мир скеп - сис, сравнительное право продолжало развиваться и обогащаться новыми идеями. Юристы, занимавшиеся исследованиями в этой области, ста - ли лучше ориентироваться в своем предмете, улучшили методы иссле -

Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с пред - ставителями других профессий, ибо их задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной истины. Но даже с утилитарной точки зрения в наши дни прак тическая польза сравнительного права остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 года технический прогресс сделал мир еще теснее и все сви детельствует о том, что идет процесс размывания национального изоляционизма. Более того, благодаря усиле - нию интен сивности международных обменов в сравнительном праве происходит постепенное сближение различных воззрений, сопровождающееся отказом от убеждения в непогрешимости собственных взглядов и более гибким подходом к устоявшим ся догмам. Как следствие этого, появляется возможность изучить формы и процесс формирования право - вых институтов, которые развиваются параллельно и, судя по всему, по своим внутренним законам. Эти законы еще предстоит определить, затем выявить! путем детального сопоставления различий сте-

11!

пень их схожести и тем самым укрепить веру в существование единого для всех чувства справедливости.

Но, несмотря на все это, сравнительное право до сих пор занимает довольно скромное место в университетских программах юридического образования. Хотя далеко идущие в этом отношении идеи Ламбера (судя по его докладу 1900 г.) были гораздо реалистичнее его мечты о «вселен - ском праве» для человечества, они до сих пор нигде в мире не реализо - ваны. Он полагал, что, поскольку сравнительное частное право является квинтэссенцией всего сравнительного права, оно должно занимать вид - ное место в университетских учебных программах. Это вполне отвечает возросшим общественным потребностям, так как если бы были установлены ясные и содержательные принципы права, то это сти - мулировало бы международную торговлю и способствовало бы в целом повышению жизненного уровня. Ну а если бы у юристов в связи с этим появился стимул заглядывать дальше собственных границ, то междуна -

практика должно было бы стать изучение еще в уни верситете сравни - тельного законодательства и права. Другой побудительной причиной для включения сравнительного пра ва в учебные программы является то, что изучение сравни тельного права позволяет по-новому, нетрадиционно подходить к изучению действующих норм национального права, которое страдает от ограниченности, навязываемой необхо димостью их толко - вания в угоду национальной доктрине.

Действительно, простое толкование закона, как это тради ционно практикуется юристами, вряд ли может быть отнесено к сфере гуманитарных или социальных наук. По-видимому, правовое исследование приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимается вьппе исследования норм любой национальной системы, как это имеет место в философии права, истории права, социологии права и в сравнительном праве.

В настоящее время сравнительное право позволяет опереться именно на общие принципы. Оно может помочь эко номисту, раскрывая перед ним социальные предпосылки ка кой-либо конкретной нормы права, а путем сравнения различных эпох — и историку права. Современным студентам! часто навязывают обсуждение текстов, сухие упражне-

12!

ния в формальной логике и в доказательствах, что мешает им увидеть живые проблемы, которые скрываются за этими тех ническими формула - ми.

По этой причине Ламбер призывал предоставить в учебных програм - мах сравнительному праву место, равное изучению национального пра - ва, — четыре лекции в неделю по сравнительному праву в течение трех семестров. Эти слова, сказанные в 1900 году, актуальны и поныне. Но, хотя за прошедшие 90 с лишним лет во многих странах произошли су - щественные улучшения в этой области, радикальные измене ния учебных программ, на необходимость которых указывал Ламбер, еще ждут своего часа.

II

Компаративисты в своих исследованиях проводят сравне ние правовых систем разных стран. Это сравнение может носить как самый широкий, так и более узкий характер. Так, сравнения отдельных свойств различ - ных правовых систем, понятий и процедур, которые в них применяются, иногда проистекают из более общих сравнений, из сравнений на макроуровне. В этом случае акцент делается не на конкрет ных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материа - лом, процедурах решения споров или на роли отдельных элементов права. Например, можно сравнивать различную законодательную тех - нику, стиль кодификации и методы толкования законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значе ние науки для разви - тия права, методику подготовки судеб ных решений. Внимание может быть сконцентрировано и на вопросах судопроизводства в различных странах, а именно: каким образом распределяется между адвокатами и судьями бремя доказательства фактов, поиска законодательной нор мы,

особая процедура при рассмотрении мелких исков. Однако нельзя огра - ничивать исследование вопросами судопроизводства. Изучение различ - ных задач и функций лиц, вовлеченных в сферу действия права, выяв - ление того, что, как и почему они делают, — весьма перспек тивное поле деятельности! для юристов-компаративистов.

13!

Прежде всего перед ними стоит цель рассмотреть деятель ность судей и юристов, всех тех, кто непосредственно приме няет закон или советует, как его применять в любой системе. Полезно сравнивать также деятель - ность юристов в правительствах и парламентах, тех, кто занимается разработкой будущего законодательства; нотариусов, судебных экспертов, представителей страховых компаний, специализирующихся на исках; наконец, правоведов, преподающих юридические дисциплины в выс - шей школе.

Сравнительное право на микроуровне, наоборот, имеет дело со спе -

циальными правовыми институтами или пробле мами, то есть с правила - ми, используемыми для решения пов седневных конкретных проблем и конфликтов интересов: когда наступает ответственность производителя перед потребителем за ущерб, причиненный последнему некачественным товаром; какие правила определяют установление нанесен ного ущерба в

не упоминают его в завещании, — вот далеко не полный перечень про-

является жесткой. Действительно, можно прово дить сравнение одно - временно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался и развивался законодательной властью и судами, определив условия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решаются так, а не иначе.

Так, при описании норм, регулирующих ответственность производителей в США, недостаточно ограничиться пе речислением предпосы - лок, при которых пострадавший в соответствии с материальным правом может подать соответ ствующий иск. Следует одновременно указать, что иск удов летворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей, и показать, какую роль играют судьи, адво - каты и присяжные в подобного рода разбиратель ствах и как это влияет на действующее право, указывая, например, что в таких исках адвокат истца обычно требует себе гонорар в размере 30-50% суммы возмещае - мого ущерба и что присяжные учитывают этот факт при исчислении сум! -

14!

мы ущерба. Или, например, возьмем иск пациента врачу за ущерб, нане -

му сравнение на микроуровне имеет смысл проводить лишь в том случае,

вые системы. Как уже отмечалось, простое изучение иностранного права не попадает в сферу действия сравнительного права. Например, в 1937 году Лига наций осуществила исследование о положении женщин в мире, состоящее лишь из национальных докладов различных стран на эту тему. В них не было действительного сравнения представленных ре - шений, так что в лучшем случае представленное исследование можно было бы назвать описа тельным сравнительным правом. О сравнитель - ном праве в точном смысле этого слова можно было бы говорить, лишь если выводы исследования по данной проблеме строятся на основе срав - нения представленных в нем конкретных материалов различных стран. Опыт показывает, что сравнительный метод действует наиболее эффек - тивно, когда автор, во-первых, излагает наиболее существенные матери - алы, касающиеся национального права по каждой стране, во-вторых, ис - пользует их как основу для углубленного критического анализа и, в- третьих, предлагает собственные выводы, имею щие значение для толко - вания! своего национального права.

15!

Смежными сферами правовой науки, которые также име ют дело с иностранным правом и от которых сравнительное право должно быть отграничено, являются международное частное право, международное публичное право, история права, этнология права и, наконец, социология права.

1) Сравнительное право и международное частное право (МЧП)

На первый взгляд эти дисциплины кардинально отличают ся друг от друга. Однако они находятся во взаимодействии. МЧП, или коллизион - ное право, — часть действующего наци онального права, в то время как сравнительное право само по себе — «чистая наука». МЧП указывает, какая из раз личных правовых систем должна применяться в данном кон -

ленной сугубо практической конкретной цели. Однако оно име ет огромную ценность для МЧП. При нынешнем высоком уровне развития международных отношений применение методов МЧП возможно в наши дни лишь с учетом выводов сравнительного права.

Убедительным примером сказанного служит хорошо из вестная тео - рия конфликта квалификаций. Эта теория связы вает толкование таких, например, понятий, как брак, договор, правонарушение и т.д., с приме - нением национальных норм МЧП. Согласно одной точке зрения (ква - лификация по праву суда — lex fori), эти понятия толкуются, как в дей - ствующем национальном праве. Согласно другой точке зрения, которую развил Эрнст Рабель (см. Rabel. Das Problem der Qualifikation, Rabeis, Z., 5, 1931, 241), эти понятия следует толковать в свете сравнительного пра - ва, независимо от lex fori. Сравнительное право следует также использо - вать при применении иностранного права, если это предписывается на - циональными коллизионными нормами МЧП. Предполо жим, что в за - вещании по английскому праву вдова назначается единственной наслед - ницей! или третья сторона назнача-

16!

ется доверительным собственником. Соответственно эти по нятия долж - ны быть каким-то образом выражены на языке той правовой системы, в сфере действия которой находится завещанное имущество. Единствен - ным способом достичь этого служит сравнение английских правовых институтов со схожими институтами соответствующей правовой системы: немецкий юрист поэтому будет рассматривать прежде всего понятие свободной от долгов части наследственного имущества, подлежащей перехо - ду к наследникам, узуфрукта, испол нения завещания. В настоящее время по английскому праву имущество переходит не прямо к наследникам, а к лицу, управляющему этим имуществом от имени наследников. Это лицо и должно разделить имущество между ними после уплаты долгов.

В Германии регулирование по английскому праву вызовет трудности со свидетельством о праве наследования, которое наследники могут потре - бовать, и эти трудности могут быть преодолены только путем интенсив - ных исследований в области сравнительного права. Например, если лицо умирает, не оставив завещания вдове и взрослым детям, в свидетель стве должно быть отмечено, что движимое имущество в наследственной массе переходит по английскому праву к управляющему, назначенному судом по делам о наследстве. Управляющийраспоряжаетсяимуществом на правах довери тельной собственности в интересах наследников и ис - пользует чистые доходы от наследственной массы после уплаты долгов, чтобы обеспечить вдову личным движимым имущес твом и определенной суммой денег. После чего одна часть оставшегося делится в равных долях между детьми, а другая управляется на правах доверительной собствен - ности в интересах вдовы. Дети же наделяются правом после ее смерти на получение равных долей этой части (см. Gottheiner. Zur Anwendung Englischen Erbsrechts auf Nachlaesse in Deutschland. — Rabeis, Z., 21, 1956, 33 ff., 71).

Сравнительное право также имеет важное значение для правильного применения понятия «публичный порядок» в МЧП. Иногда иностранная норма, применение которой пред писано коллизионной нормой в соответ - ствии с правом суда (lex fori), имеет столь отрицательные последствия для национального «публичного порядка», что это препятствует его при-

17!

жайшим аналогом национальной системы права. Наконец, суще-

ствует проблема обратной отсылки. Вопрос о том, слу жит ли при - менение или неприменение коллизионных норм иностранной пра - вовой системы, которая отсылает к нацио нальному праву, объек - тивным критерием для принятия правильного решения (что является основной целью МЧП), также может быть решен с помощью срав - нительно-правового метода. И с этой точки зрения именно компара - тивистская работа Э.Рабеля «Конфликт законов» отчетливо показа - ла, сколь абсурдным является безоглядное применение нацио нальных методов проверки в областях, подобных МЧП, которые регулируют международные отношения.

2) Сравнительное право и международное публичное право

Как и в случае с МЧП, на первый взгляд кажется, что существует мало общего между сравнительным правом и международным пуб-

нациями» (ст. 38(1) (с) Устава Международного Суда), являющихся одним из источников международного права. Трудность заключается в том, чтобы определить, о каких принципах идет речь: о принципах права, признавае мых всеми нациями без исключения (тогда число принципов ограничивается лишь несколькими малозначащими трю - измами), или, скорее, о принципах права, признаваемых значи тельным большинством государств. Признание таких общих принципов существенно затруднено из-за противоречий, ле жащих в основе по - зиции капиталистических стран Запада и бывших социалистиче - ских стран Востока, с одной стороны, и развитых и развивающихся стран Севера и Юга — с другой. И если одна из целей сравнитель - ного права — поиск и отыскание оптимальных решений правовых проблем, то, вероятно, суть термина «общие принципы права» в смысле ст. 38 Устава Международного Суда можно было бы пони - мать также как достижение оптимального решения конкрет ной проблемы, основанного на правильной оценке сравнива емого материала. Такой подход позволил бы избежать узкого т о л к о в а н и я с о д е р - ж! а н и я с т о л ь р Щ Щ Щ Щ ;

18!

концепций и институтов, связанных с обычаем в международном праве. Принцип pacta sunt servan-da, идея, лежащая в основе оговорки rebus sic standibus, и теория обхода права (abus de droit) имеют свои корни в на циональных институтах частного права каждого из госу дарств. И лишь благодаря сравнительному праву их потенци ал может быть полностью реализован в международном публичном праве.

3) Сравнительное право, история права и этнология права

Отношения между сравнительным правом и историей пра ва на удив - ление сложны. На первый взгляд возникает со блазн ограничиться кон - статацией того, что сравнительное право изучает правовые системы, сосуществующие в про странстве, а история права — во времени. Но та - кая констатация была бы неполной. Во-первых, история права использует сравнительный метод: историк права не может не привнести в изу - чаемую им систему (например, римское пра во) различные элементы концептуального подхода, который он применяет к собственной совре - менной правовой системе. Таким образом, он неосознанно или чаще все - го сознательно осуществляет свое исследование на основе сравнитель - но-правового метода. Во-вторых, широкое толкование понятия «сравни - тельное право» включает в себя и сравнительную историю права. Это стало особенно продуктивным при использовании научных публикаций по римскому праву как инструмента исследований права древнего мира в целом. Причем в сферу этих исследований были включены все области права: публичное и частное право, международное и гражданское, раз - личные законы Древней Греции, выявление общей для них правовой идеи справедливости, ближне восточные правовые системы и недавно открытое право древ них народов средиземноморской цивилизации (см. Wenger. Rechtsgeschichte u. Rechtsvergleichung in: Mem. de l'Acad. int. de droit! сотр. Ill, I, 1953, p. 149, 157).

19!

Если при этом помнить, что почти все основатели совре менного сравнительного права были крупными историками права, что без знания

шлое, соединяя эпо хи» (H-Mitteis), и что нам свойственно чувство «от - носительности» времени и пространства в большей степени, чем нашим предкам, то различия между историей права и сравнительным пра - вом почти исчезают. Практически различия остаются лишь между теми компаративистами, которые в основном исследуют прошлое, и теми, кто специализируется на изучении настоящего и будущего. Современные ис - торики права «не верят больше, что история и право развиваются независимо друг от друга. Они сознают ныне, что история и право тесней - шим образом взаимопереплетены, и стремятся высветить неправовые аспекты и скрытые стимулы развития права. Роль истории права не ограничивается поэтому рамка ми собственного предмета. Она вносит свой вклад в критическую оценку правовой политики, что в конечном сч е т е я в л я е т с я о с н о в н о й ц е л ь ю с р а в н и т е л ь н о - п р а в о в о й науки» (Grenzmer, p. 334). Различия между сравнительным правом и историей права, таким образом, существенно уменьшились. Так что исто - рию права можно квалифицировать как «верти кальное сравнительное право», а сравнение современных правовых систем — как «горизон - тальное сравнительное право».

Основатели этнологии сравнительного права Иоганн Бахофен (в ра-

вполне определенный постулат, научная обоснованность которого ныне поколеблена. Этот постулат основывал ся на позитивизме Опоста Конта, гегелевской философии истории и учении Адольфа Бастиана о так назы - ваемых первичных и народных идеях. Суть его заключалась в том, что развитие человечества благодаря одинаковому душевному складу индивидов в конечном счете повсюду в мире осущес твляется по одинаковым

20!