10.4.4. Коммерческая концессия

В современном российском гражданском законодательстве под договором коммерческой концессии понимается такой договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)(п. 1 ст. 1027ГК РФ).

В юридической литературе для обозначения договора коммерческой концессии используются термины "франчайзинг"или"франшиза",которые в современном зарубежном законодательстве применяются для обозначения договоров, одним из основных условий которых является предоставление одним предпринимателем другому разрешения на коммерческое использование комплекса исключительных и иных прав.

Статья 3:301 ПАФД определяет франшизу как договор, в соответствии с которым одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) за вознаграждение право вести предпринимательскую деятельность (франшизный бизнес) в сети франчайзера с целью продажи определенной продукции от имени и в интересах франчайзи, в силу чего франчайзи имеет право и обязанность использовать торговое имя и торговую марку франчайзера и другие права интеллектуальной собственности, ноу-хау и метод ведения бизнеса. Существенным отличием договора франшизы от используемой в отечественном законодательстве конструкции коммерческой концессии является условие о ведении бизнеса франчайзи в пределах торговой сети франчайзера, т.е. правообладателя (в лексике ГКРФ). Это связано с тем, что франшиза за рубежом предназначена в большей степени для привлечения малого и среднего бизнеса к обслуживанию уже широко известных торговых имен и торговых марок. Конструкция договора франшизы выгодна франчайзеру (правообладателю), поскольку он: 1) привлекает краспространению своего бизнеса(торговой марки и торгового имени) основные средства сторонних собственников, существенно расширяя сферу распространения на рынке своей торговой марки или знака; 2) имеет возможность осуществления контроля над соблюдением передаваемых франчайзи технологий ноу-хау и методов ведения бизнеса. Для франчайзи (пользователя) такое соглашение открывает возможность достаточно простого доступа на рынки товаров; быстрого овладения навыками и технологиями франчайзера; отсутствие необходимости произведения затрат на развитие собственного бизнеса; кроме того, за представление на рынке торговой марки и торгового имени франчайзера, а также за продвижение иных его интеллектуальных прав и технологий на новых территориях франчайзи получает от правообладателя вознаграждение.

В качестве общего правила к договору коммерческой концессии применяются правила о лицензионном договоре.

В соответствии с дефиницией, установленной п. 4 ст. 1027ГК РФ, обе стороны договора коммерческой концессии являются профессиональными предпринимателями, причем со сходным родом деятельности, иначе пользователю не имело бы смысла выплачивать вознаграждение за передачу комплекса исключительных прав. Таким образом, договор коммерческой концессии полностью соответствует всем признакам коммерческого договора. Комплекс исключительных прав, являющийся предметом договора коммерческой концессии, не носит вещного характера, поэтому к нему не применяются нормы вещного права, которые, как известно, не распространяются на объекты исключительных прав (интеллектуальной собственности). Комплекс исключительных прав, являющийся собственностью правообладателя, передается пользователю в целях расширения рынка сбыта товаров, услуг, работ правообладателя, для привлечения новых потребителей, создания новых торговых сетей и т.д.

Модель договора коммерческой концессии выгодна обеим его сторонам: правообладателю предоставляются хорошие условия по занятию информационного поля товарного рынка, на котором средства его индивидуализации недостаточно представлены, и он еще получает за это вознаграждение. Для пользователя выгода от заключения такого договора также очевидна - он приобретает возможность резко повысить количество продаж и увеличить оборотоспособность продаваемых товаров за счет использования торговых марок, товарных знаков и коммерческих обозначений, переданных ему правообладателем. Основой делового успеха пользователя является использование комплекса деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в объеме, установленном условиями договора на определенной территории (или без определения последней) в сфере оптовой торговли. Поскольку передаваемое исключительное право по своей правовой природе представляет собой комплекс коммерческой информации,данный вид договора может быть отнесен к договорам, направленным на информационное обеспечение торговой деятельности.

Отнесение законом договора коммерческой концессии к разновидности лицензионных соглашений неизбежно приводит к необходимости распространения на него режима государственной регистрации лицензионных договоров, установленного п. 2 ст. 1235ГК РФ, в соответствии с которым подобный договор подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренныхп. 2 ст. 1232ГК РФ. Порядок государственной регистрации договора коммерческой концессии, таким образом, определяется на основанииПравилгосударственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора <1> иПравилгосударственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных <2>, а также по Административномурегламентуисполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации <3>.

--------------------------------

<1> ПостановлениеПравительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 384 // СЗ РФ. 2009. N 19. Ст. 2341.

<2> ПостановлениеПравительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 1020 // СЗ РФ. 2009. N 2. Ст. 225.

<3> ПриказМинистерства образования и науки РФ от 29 октября 2008 г. N 321 // БНА ФОИС. 2009. N 22.

Договор коммерческой концессии не следует путать с концессионными соглашениями (концессионными договорами)<1>, под которыми понимаются договоры, в соответствии с которыми государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности <2>. Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами.

--------------------------------

<1> Федеральный законот 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126 (с послед. изм.).

КонсультантПлюс: примечание.

УчебникМ.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

<2> См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 225.

Договор коммерческой концессии существенно отличается от концессионных соглашенийодновременно по нескольким признакам:

1) по предмету договора: предметом концессионного соглашения является имущество, часто недвижимое, т.е.вещные правасобственности; по договору коммерческой концессии предметом являютсяисключительные права;

2) по правовой природе: концессионный договор, в котором содержатся элементы различных договоров, по существу являетсясмешанным договором(ст. 421ГК РФ); договор коммерческой концессии представляет собой разновидностьлицензионного договора;

3) по субъектному составу: в концессионном соглашении концедентом могут быть лишь РФ, субъекты РФ, муниципальные образования, а концессионером - только индивидуальные предприниматели и юридические лица; по договору коммерческой концессии обе стороны договора являются юридическими лицами, профессиональными предпринимателями;

4) по срокам: срок концессионного соглашения определяется сторонами с учетом срока создания или реконструкции объекта концессионного соглашения, а договор коммерческой концессии может быть заключен и без указания срока.

Договору коммерческой концессии как коммерческому и гражданско-правовому договору присущи следующие характерные признаки:

- обе стороны договора - и правообладатель, и пользователь - являются профессиональными предпринимателями;

- предметом договораявляется предоставление пользователю комплекса исключительных прав правообладателя. Комплексный характер предмета договора коммерческой концессии отличает его от лицензионных договоров, а исключительный характер передаваемых в пользование прав - от договоров на передачу имущества;

- пользователю передается только право пользованияэтими правами без их уступки (этим коммерческая концессия отличается от патента);

- целью договоракоммерческой концессии является не только использование передаваемых прав в предпринимательских целях, но и достижение правообладателем цели по продвижению своих товаров на новые рынки, расширение своей торговой сети и рынков сбыта. Пользователь представляется лишь звеном в создаваемой новой торговой сети правообладателя;

- реализация целей договора коммерческой концессии связана с особенностями его содержанияи обязанностями правообладателя, в число которых входит консультирование пользователя, обучение его сотрудников, контроль качества товаров, технологий и соблюдения инструкций пользователем;

- пользовательимеет возможность выступать в коммерческом обороте от своего имени, но с обязательным соблюдением условия об информировании своих контрагентов о том, что он использует исключительные права правообладателя, сохраняя при этом свою полную экономическую самостоятельность.

Значение договора коммерческой концессии в современных условиях рынка существенно расширилось в связи с внедрением в торговлю наиболее совершенных и оправдавших себя на практике технологий, которыми владеют крупные торговые фирмы и коммерческие организации-правообладатели. Создание широких оптовых сетей, зачастую международного масштаба, бывает просто невозможно без использования модели франчайзинга, конструкция которого позволяет правообладателям исключить расходы, связанные с открытием новых филиалов и представительств на новых участках неосвоенных рынков, избавиться от лишнего штата собственных сотрудников. Кроме того, правообладатель вместо всех этих расходов получает ежемесячные выплатыв свою пользу от пользователя комплекса его исключительных прав, при этом осуществляя полный контроль над их деятельностью, так как пользователи находятся в полной экономической и информационной зависимости от правообладателя. Но для пользователя такая форма взаимоотношений также выгодна, потому что он в своей предпринимательской деятельности использует не только фирменное наименование, коммерческую информацию правообладателя, но и его деловую репутацию и его коммерческий опыт. Кроме того, франчайзинг также имеет важное значение не только для его сторон, но и для конечных потребителей товаров, которым бывает важно приобретение товаров известных торговых марок, гарантирующих их современный уровень дизайна и качества.

Особенностью договора коммерческой концессии является возможность установления его сторонами ограничений их прав,направленных прежде всего на ограничение конкуренции на рынке соответствующих товаров. Соглашения участников товарного оборота, которые используют коммерческую франшизу, направленные на ограничение конкуренции, могут вступить в конфликт с антимонопольным законодательством. Поэтому в соответствии сп. 1 ст. 1033ГК РФ ограничительные условия, содержащиеся в договоре коммерческой концессии, могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству. Такиеограничения для правообладателя,как правило, сводятся к возложению на негообязанности не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных правдля их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздержаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.Ограничения прав пользователяболее обширны. В частности, договором коммерческой концессии может быть предусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя,обязательство не конкурировать с правообладателем на территории,на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав, а такжеобязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений,используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях коммерческой субконцессии,экономический смысл которой состоит в том, что ее использование во много раз увеличивает возможности правообладателя по расширению своей товаропроводящей сети. Условия договора коммерческой субконцессии должны быть согласованы с правообладателем либо определены непосредственно в тексте договора коммерческой концессии. Договор коммерческой субконцессии является производным от основного договора коммерческой концессии, и, как судьба любого дополнительного обязательства, его судьба неизменно зависит от судьбы основного договора. Субконцессионные отношения обычно более выгодны правообладателю, так как они способствуют продвижению товарного знака, расширению сети сбыта и непрерывной связи через нее с удаленными рынками сбыта товаров. Пользователь при этом становится частью контролируемой правообладателем системы сбыта.

Франчайзинг получил широкое распространение на рынках в современной России. Специалисты различают четыре основных вида коммерческого франчайзинга: товарный, производственный, сервисный и деловой. В товарном франчайзингеправообладателем обычно является крупный товаропроизводитель, который предоставляет пользователю право на продажу и сервисное обслуживание товаров, маркированных товарным знаком франчайзера. Товарный франчайзинг может использоваться в отношении товаров, изготовителем которых являются как сам правообладатель, так и другие фирмы, которые затем продают товары под торговой маркой франчайзера. Главное отличие товарного франчайзинга от обычной оптовой торговли заключается в привязанности пользователя к товарному знаку и торговой марке правообладателя. Для правообладателя существенное значение имеет не сам товар, поставляемый на рынок пользователя, а использование определенного ассортимента и определенной технологии торговли. Характерными примерами таких товаров являются автомобили, велосипеды, алкогольные и безалкогольные напитки. Соглашение о торговом франчайзинге отличается от дилерских договоров подробным установлением в условиях договора требований к технологии торговли и условий использования товарного знака. Большое значение имеют условия предоставления правообладателем деловых услуг: рекламы, обучения, консультаций. Основным передаваемым правом в этом случае будет право на использование товарного знака правообладателя.

Товарный франчайзинг имеет смысл для пользователя в случае, если это предприятие специализируется на отдельной группе товаров, организует продажу товаров конкретной фирмы, имеет возможность привести свой имидж в соответствие с имиджем товаропроизводителя и быть узнаваемым на рынке аналогичных товаров. По такой схеме работают дилерские сети по торговле автомобилями или системы фирменных бензоколонок.

Современный рынок настоятельно требует более широкого внедрения коммерческой концессии, особенно в связи с расширением международных торговых связей. С учетом вступления России в ВТО возникает необходимость в совершенствовании договорной модели коммерческой концессии, которая на сегодняшний день не соответствует требованиям ведущих мировых рынков товаров. Договоры коммерческой франшизы заключаются по образцам иностранных правообладателей, что существенно затрудняет регулирование этих отношений на российских рынках товаров. Поэтому сегодня необходимо тщательное изучение мирового опыта таких отношений и внесение соответствующих изменений в отечественное законодательство.