10.4.2. Производство и распространение рекламной продукции

В соответствии со ст. 3Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе"под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лицпонимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, до которых такая информация будет доведена <1>.

--------------------------------

<1> См.: письмоФАС России от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624 // Учет. Налоги. Право. 2007. 15 мая.

Деятельность, связанная с производством и распространением рекламы, регулируется Федеральным закономот 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ <1> "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).Рекламные агентстваииндивидуальные предприниматели в сфере рекламных услуг,как правило, сочетают в своей деятельности функциирекламопроизводителяирекламораспространителя.

--------------------------------

<1> Федеральный законот 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

Обычно рекламные агентства работают по договору возмездного оказания услуг или по договору подряда.В обоих договорах должны содержаться сведения об объеме работ, сроках выполнения, сумме и форме расчета. Федеральнымзакономот 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <1> лицензирование рекламной деятельности не предусмотрено, однако в некоторых случаях согласноп. 9 ст. 19Закона N 38-ФЗ, чтобы использовать рекламную конструкцию, агентству необходимо получить разрешение органов местного самоуправления муниципального района или городского округа, на территории которого предполагается ее установить.

--------------------------------

<1> Федеральный законот 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" // СЗ РФ. 2011. N 19. Ст. 2716.

На практике большинство рекламных агентств осуществляют как выполнение работ по изготовлению рекламы, такиоказание услуг по ее распространению(так называемые рекламные агентства полного цикла), хотя существуют специализированные производители рекламы и автономные рекламораспространители. Рекламные агентства полного цикла, как правило, заинтересованы в заключении единого договора смешанного типа, включающего в себя обязательства и по созданию (работы), и по распространению (услуги) рекламной продукции.

Из того, что сам Федеральный закон"О рекламе" определяет рекламу каклюбую информацию,следует, что он распространяется на отношения производства, размещения и распространения информации, в том числе и рекламной информации. Указанное положение Закона устанавливает ряд требований к самой рекламе и ее распространению, охватывая своим регулированием договорные правоотношения по приведению рекламной информации к готовой для распространения форме и ее распространению. Рекламодатель реализует свое право на рекламу, как правило, с помощью профессионала (рекламиста) - исполнителя и распространителя - и заключает с ним гражданско-правовой договор. Законодательством о рекламе установлен перечень отдельных видов товаров, реклама которых должна подчиняться специальным правилам, поэтому при формировании договорных условий на оказание рекламных услуг следует применять нормы законодательства о рекламе, а также законодательство, которое устанавливает специальные требования для отдельных видов товаров, работ и услуг. К числу таких товаров, в частности, относятся отдельные виды импортных товаров <1>, табачные изделия <2>, пищевые продукты <3>, лекарственные средства <4>.

--------------------------------

<1> ПостановлениеПравительства РФ от 15 августа 1997 г. N 1037 "О мерах по обеспечению наличия на ввозимых на территорию Российской Федерации непродовольственных товарах информации на русском языке" // СЗ РФ. 1997. N 34. Ст. 3981.

<2> Федеральный законот 10 июля 2001 г. N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака".

<3> См.: ст. 5Федерального закона от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов".

<4> См.: ст. 67Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

В сфере торговли в качестве объектов рекламированиявыступают товары, средства индивидуализации юридического лица или товаров, изготовители или продавцы товаров, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Реклама может осуществляться несколькими способами в виде печатной рекламы (каталоги, проспекты, буклеты, листовки, плакаты и др.), рекламы в телепрограммах и телепередачах, рекламы в радиопрограммах и радиопередачах, рекламы в периодических печатных изданиях, рекламы, распространяемой при кино- и видеообслуживании, рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, наружной рекламы и установки рекламных конструкций, рекламы на транспортных средствах и с их использованием.

На сегодняшний день вопрос об основаниях возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг вызывает споры среди ученых в современной науке гражданского права. В результате отсутствия единства мнений о правовой природе договоров, опосредующих отношения по оказанию рекламных услуг, этот договор не выделяется в ГКРФ в качестве самостоятельного типа (вида) договора. Ряд авторов считают, что "обязательства по оказанию рекламных услуг представляют собой особую разновидность обязательств возмездного оказания услуг" <1>. По мнению других авторов, договор на оказание рекламных услуг - это смешанный договор, сочетающий в себе элементы договора подряда и договора на возмездное оказание услуг <2>.

--------------------------------

<1> Нечуй-Ветер В.Л. Основания возникновения обязательствпо оказанию рекламных услуг // Юрист. 2002. N 9. С. 25; Пятницкий И.Н. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: Учеб. пособие. Воронеж, 2005. С. 43.

<2> Правовое регулирование рекламы в средствах массовой информации: Методические материалы к междисциплинарному курсу / Авт.-сост. Т.М. Смыслова; под ред. А.К. Симонова. М., 2004. С. 47 - 55.

При анализе договорных отношений в сфере рекламы следует выделить две группы договорных правоотношений, различных по своей правовой природе, - отношения по производству рекламного продукта(т.е. рекламы в овеществленной форме, готовой к распространению <1>) иотношения по размещению или распространению рекламы.Производство рекламного продукта представляет собой классическое договорное обязательство по выполнению работ, предметом которого является не только процесс выполнения подрядчиком работы по изготовлению рекламного продукта, но и сам его результат, облеченный в материальную форму, т.е. в объективную форму предоставления рекламы - печатной продукции, плаката, рекламного щита, видеоролика и т.д. Другим видом отношений сторон при распространении рекламы является совершение соответствующихфактических действийрекламистом в виде распространения листовок, содержащих рекламные объявления, размещения плаката на принадлежащем рекламораспространителю рекламном щите и т.д. В отдельных случаях рекламораспространитель может осуществлятьюридические действияпутем заключения от собственного имени договоров на размещение рекламы с организациями, например, на телевидении, радио или в иных средствах массовой информации, получения необходимых разрешений и согласований с органами местного самоуправления, необходимых для размещения рекламы, и т.д. Другими словами, совершение рекламораспространителем действий по размещению или распространению рекламы представляет собойоказание рекламных услуг.

--------------------------------

<1> См.: Измайлова Е.В. Новый Закон о рекламе // Актуальные проблемы коммерческого права: Сб. статей / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2007. Вып. 3. С. 45.

Кроме того, необходимо принимать во внимание, что, применяя гражданско-правовые нормы, касающиеся выполнения работ и оказания услуг при производстве и распространении рекламной продукции, следует учитывать, что профессиональная деятельность в сфере рекламы, как и в иных сферах, связанных с информационным обеспечением предпринимательской деятельности, предполагает творческие усилия, которые приводят к тому, что реклама становится творческим произведением, выраженным в какой-либо объективной форме, а значит, объектом авторского права.Однако если рекламное сообщение не выражено в оригинальной форме, а лишь сообщает о достоинствах товара, то оно не охраняется авторским правом, так как объектами авторского и смежных с ним прав не считаются сообщения, имеющие информационный характер.

Таким образом, следует выделять два основных вида рекламной деятельности: выполнение работ по изготовлению рекламыиоказание услуг по ее распространению.На практике большинство рекламных агентств выполняют и те, и другие функции (так называемые рекламные агентства полного цикла), хотя существуют специализированные производители рекламы и автономные рекламораспространители. Поэтому изготовление рекламной продукции является разновидностью договора подряда, материальным результатом которого становится созданный рекламный продукт. Распространение этого продукта на рынке является видом оказания услуг. Рекламные агентства полного цикла, как правило, заинтересованы в заключении единого договора смешанного типа, включающего в себя обязательства и по созданию (работы), и по распространению (услуги) рекламной продукции.

Подряд на выполнение рекламных работвключает в себя разработку эскизов будущей рекламной продукции, которая в обязательном порядке подлежит согласованию с заказчиком. После утверждения эскиза рекламы она должна быть выполнена исполнителем в точном соответствии с утвержденным проектом. В условиях договора могут быть согласованы цвета рекламной продукции, ее несущие конструкции, особенности поверхности (бумага, пластик, ламинат, металл, ткань и др.), специфика марки и детали нанесения рисунка и надписей и их содержание. После всех произведенных согласований производитель рекламы изготавливает рекламу в соответствии с утвержденными рекламодателем образцами и описанием рекламы. В процессе производства рекламного продукта рекламодатель имеет право знакомиться с состоянием проведения работ. В договоре должны быть точно регламентированы сроки разработки эскизов, их утверждения рекламодателем и передачи рекламного продукта исполнителем. В случае возникновения нарушений условий договора к отношениям сторон должны применяться нормы об ответственности, установленныеГКРФ для договора подряда.

Договор на распространение рекламы- это классический вид оказания услуг, предметом которого является изготовленная ранее рекламная продукция, в отношении которой точно оговариваются требования, которые предъявляет к ней исполнитель (размеры, содержание, качество полиграфии, видеосигнала, звуковой дорожки и т.д.). Рекламодатель принимает на себя ответственность перед третьими лицами по претензиям к содержанию и форме рекламы, товарам и услугам, а также использованию в рекламе знаков, маркировок, наименований и др. Рекламодатель несет полную ответственность за точность и правильность помещаемой информации и немедленно в письменном виде извещает рекламораспространителя о любых изменениях в своем положении, наименовании, адресе и номенклатуре услуг. При заключении договора на распространение рекламы кроме передачи рекламного продукта стороны договариваются о способе распространения рекламы, месте ее распространения, условиях и сроках ее размещения.