13.4.1.2. Антимонопольные требования

к коллективному (корпоративному) саморегулированию

В целях применения антимонопольного законодательства к корпоративным формам саморегулирования в сфере торговой деятельности необходимо выделять основные понятийные категории ЗоЗК, такие как группа лиц, экономическая концентрация и координация экономической деятельности, применительно к специфике деятельности субъектов торговли.

Экономическая концентрацияне входит в сферу корпоративного саморегулирования торговой деятельности, поскольку ЗоЗК предполагает экономическую концентрацию не как объединение хозяйствующих субъектов, а как объединение их капиталов (в том числе и уставных капиталов). Следует отметить существенную терминологическую неточность легитимной дефиниции понятия "экономическая концентрация", под которойп. 21 ст. 4ЗоЗК предлагает понимать сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. На практике даже буквальное толкование этого определения приводит к заключению, что имеются в виду практически любые сделки, осуществляемые участниками гражданского оборота, последствием которых может быть ухудшение состояния конкурентной среды. Таким образом, под определение экономической концентрации подпадают и соглашения, и согласованные действия, и корпоративная интеграция субъектов хозяйственной деятельности, что совершенно не соответствует пониманию экономической концентрации с точки зрения конкурентного законодательства. Именно поэтому третий антимонопольный пакет изменений в ЗоЗК ввел дополнительный критерий экономической концентрации:лицо, являющееся объектом экономической концентрации,под которым согласноп. 22 ст. 4ЗоЗК понимается лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются в порядке, установленномгл. 7ЗоЗК. В итоге экономическая концентрация должна расцениваться как узкий вариант корпоративной интеграции, базирующейся на слиянии и поглощении корпораций или их активов <1>, что подтверждается и новойст. 26.1ЗоЗК, устанавливающей перечень сделок и иных действий, подлежащих государственному контролю.

--------------------------------

<1> Для обозначения определенных процессов экономической концентрации в публикациях и на практике используется термин M & A(сокр. от англ.Mergers and Acquisitions- слияния и поглощения). См.: Оводов А.А.Интервьюс членом Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства при ФАС России, адвокатом, доцентом юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, канд. юрид. наук, автором книги "Конкурентное право" С.А. Паращуком // Юрист. 2011. N 5. С. 3 - 9.

Сложность квалификации корпоративного саморегулирования в сфере торговой деятельности в качестве группы лицзаключается в отсутствии точной легитимной дефиниции группы лиц в конкурентном законодательстве. Корпоративное саморегулирование не может быть отнесено к группе лиц с точки зрения конкурентного законодательства, так как в нем, несмотря на присутствие элемента управленческого контроля, отсутствует элемент экономической зависимости субъектов самоорганизующегося объединения. Кроме того, данное определение подчеркивает, что субъектом управления в группе лиц является один из ее субъектов, по отношению к которому остальные субъекты оказываются в зависимом положении.

В саморегулируемой корпорации управление осуществляется органами этой корпорации, а сама корпорация, собирая субъектов хозяйственной деятельности в объединение предпринимателей, выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного, автономного субъекта, не входящего в состав субъектов, являющихся членами такого объединения. По этой причине корпорации, осуществляющие коллективное саморегулирование, например некоммерческие организации, объединяющие хозяйствующих субъектов торговой деятельности, нельзя отнести к категории "группа лиц", поскольку они представляют собой самостоятельные юридические лица, хотя и выступающие в предпринимательском обороте в интересах своих участников. И, несмотря на то что конкурентное законодательство понимает группу лиц как единого экономического субъекта, действующего в едином (согласованном) экономическом интересе <1>, отсутствие у такого субъекта правоспособности в полном объеме не позволяет его считать единым самостоятельным субъектом гражданского оборота <2>, а выделение категории "группа лиц", скорее, следует квалифицировать как юридическую фикцию, позволяющую рассматривать совокупность лиц в качестве особой структурной единицы товарного рынка <3>.

--------------------------------

<1> См.: Шмелева Ю.В. Понятие группы лиц в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2008. N 8; Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец-издат, 2002. С. 44; Пузыревский С.А. Третий антимонопольный пакет: общая характеристика планируемых изменений антимонопольного законодательства // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. С. 30.

<3> См.: Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2007. С. 19.

Непризнание корпоративного самоорганизующегося объединения в качестве группы лиц по признаку наличия у него автономной правосубъектности, однако, требует признания такого объединения в качестве координатора,осуществляющего согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов (п. 14 ст. 4ЗоЗК).Координация экономической деятельностив понимании антимонопольного законодательства, согласноч. 5 ст. 11ЗоЗК, может осуществляться на основании соглашения при условии, что координатор не осуществляет никакой профессиональной деятельности на том рынке, где он координирует действия его субъектов. Поэтому любой координатор торговой деятельности не является хозяйствующим субъектом торговли, а следовательно, он не может заключать с хозяйствующими субъектами торговой деятельности ни "горизонтальные", ни "вертикальные" соглашения. В этом отношении нормап. 14 ст. 4ЗоЗК, устанавливающая правило, в соответствии с которым не признаются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений, представляется излишней, так как дефиниция координации экономической деятельности не предполагает ее осуществление самими хозяйствующими субъектами, а напротив, устанавливает, что координатором не может быть лицо, осуществляющее деятельность на том товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

В соответствии с ч. 5 ст. 11ЗоЗК некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны вч. ч. 1-3 ст. 11ЗоЗК, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии сост. ст. 12и13ЗоЗК или которые не предусмотрены федеральными законами. В соответствии с этим некоммерческие корпорации, объединяющие субъектов торговой деятельности или их поставщиков ("горизонтальные" некоммерческие корпорации) или представляющие интересы субъектов всего канала товарораспределения ("вертикальные" некоммерческие корпорации) в нормотворческом саморегулировании, при установлении правил, норм и стандартов поведения членов предпринимательского объединения должны исходить из тех же требованийЗоЗК, которые закон устанавливает для соглашений и согласованных действий. Корпоративная структура некоммерческих объединений так или иначе предполагает установление и принятие норм саморегулирования только в согласованном порядке. Поэтому все положения о запретах координации экономической деятельности юридико-технически располагаются в статье, посвященной запретам на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (ч. 9 ст. 11ЗоЗК).

Признание деятельности некоммерческих корпораций, объединяющих субъектов торговой деятельности в качестве координаторов экономической деятельности, основывается и на их специальной правоспособности, которая в силу ст. 121ГК РФ связана с целями их создания, направленными на координацию предпринимательской деятельности коммерческих организаций - участников ассоциаций или союзов. В отсутствие негативных последствий деятельности таких некоммерческих корпораций на состояние конкурентной среды координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, осуществляемая ими, является вполне правомерной, что косвенно подтверждается и положениямич. 1.1 ст. 13ЗоЗК, при определенных условиях предполагающей допустимой совместную деятельность, которая может привести к последствиям, указанным вч. 1 ст. 11ЗоЗК.

В случае, когда нормы саморегулирования некоммерческой корпорации, объединяющей субъектов торговой деятельности, не соответствуют требованиям антимонопольного законодательства, координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов должна расцениваться как коллективно осуществляемое нарушение антимонопольного законодательства <1>. В соответствии с п. 2 ст. 14.32КоАП РФ ответственность за координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимую в соответствии с антимонопольным законодательством, несет сам координатор в виде наложения административного штрафа. В соответствии с практикой ВАС РФ деятельность координируемых лиц (в данном случае членов самоорганизующегося некоммерческого объединения) должна расцениваться в качестве согласованных действий <2>.

--------------------------------

<1> См.: Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. С. 122.

<2> См.: Определения ВАС РФ от 16 августа 2011 г. N ВАС-10190/11по делу N А40-50830/10-144-209; от 11 октября 2010 г.N 9583/10по делу N А70-855/2009; от 24 сентября 2010 г.N 12160/10по делу N А27-2137/2010 // СПС "КонсультантПлюс".