Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Современные проблемы гражданского и арбитражного судопроизводства. Сборник статей
.pdf
Отрицание отрицания в развитии арбитражного процессуального права
АПК РФ). Инициатива суда на совершение такого процессуального
действия, ранее предусмотренная АПК РФ 1992 г., полностью исключалась (отрицалась).
Лишение арбитражного суда права на привлечение по своей инициативе к участию в деле другого ответчика, безусловно, значительно
укрепило гарантии реализации принципа диспозитивности в арбитражном процессе. Вместе с тем такое ограничение, введенное законодателем безо всяких исключений, было не всегда оправданно.
В частности, и в теории, и в практике постоянно возникал вопрос
о том, как быть, если соучастие на ответной стороне является обязательным, иск же предъявлен только к одному из соответчиков и истец
не дает согласия на привлечение к участию в деле других.
Непривлечение соответчиков к участию в деле в данном случае
приводило к нарушению их материальных прав и права на судебную
защиту. Выход из создавшегося положения был один – вновь вернуться
в какой-то мере к положению, существовавшему по АПК РФ 1992 г.
и внести в АПК РФ соответствующие изменения, предоставив арбитражному суду право на привлечение по своей инициативе к участию
в деле всех соответчиков, если соучастие на ответной стороне является
обязательным. Обязательное соучастие не зависит от субъективных
факторов, а предопределяется многосубъектным составом материальных отношений.
Это учтено в ст. 46 нового АПК РФ 2002 г. Согласно ч. 1 этой статьи
иск может быть предъявлен в арбитражный суд совместно несколькими
истцами или к нескольким ответчикам (процессуальное соучастие).
Каждый из истцов или ответчиков выступает в процессе самостоятельно. Соучастники могут поручить ведение дела одному из соучастников. При невозможности рассмотрения дела без участия другого
ответчика арбитражный суд первой инстанции по ходатайству сторон
или с согласия истца привлекает к участию в деле другого ответчика.
Если федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле
другого ответчика, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд первой
инстанции по своей инициативе привлекает к участию в деле другого
ответчика. После привлечения другого ответчика рассмотрение дела
производится с самого начала.
Указанное правило четко решает вопрос об обязательном соучастии
в арбитражном процессе. Арбитражный суд вновь, как и по АПК РФ
161
Часть II. Арбитражный процесс
1992 г., получил право по своей инициативе привлекать к участию
в деле другого ответчика, но с ограничением, установленным законом.
Здесь действие закона отрицание отрицания проявилось весьма
своеобразно, ибо развитие идеи в целом протекало не только по восходящей, как это имело место в двух предыдущих случаях, но и частично
в регрессном направлении (на последнем этапе).
Ограниченное право суда на привлечение по своей инициативе
к участию в деле соответчика по сравнению с существующим ранее,
когда суд вообще не имел таких прав, конечно, в какой-то мере ограничивает действие принципа диспозитивности. Но если за исходное
взять положение, существовавшее по АПК РФ 1992 г., то очевидно,
что принцип диспозитивности значительно укрепил свои позиции
в арбитражном процессе за счет ослабления в какой-то части публичного начала.
В данном случае с учетом обогащения принципа диспозитивности обновление, развитие арбитражного процессуального права шло
тоже кругообразно и не по замкнутому кругу, а по восходящей линии,
по спирали, путем диалектического отрицания отрицания.
Развитие по спирали путем двойного отрицания (отрицание отрицания) идет не только с учетом принятых законодателем правовых
норм и институтов, но идей, сформулированных в проектах кодексов
и законов.
Это хорошо видно на примере попыток специалистов ввести в арбитражное судопроизводство судебных посредников.
При подготовке проекта действующего АПК РФ немало внимания
уделялось посредничеству, в том числе и судебному, и, в частности,
задачам судебного посредничества, полномочиям посредника, порядку
его назначения (чтобы лучше понять направление развития идеи, автор
вынужден обратиться к весьма внушительным по объему выдержкам
из проектов законов, за что приносит извинения читателю). Так, в проекте действующего АПК РФ говорилось: «В целях оказания помощи
сторонам в установлении фактических обстоятельств возникшего между
ними конфликта, достижения понимания сторонами реалистичности
и юридической обоснованности их позиции в конфликте, предполагаемых требований и выдвигаемых возражений; выяснения, сопоставления и сближения их точек зрения о путях разрешения конфликта;
поиска и рекомендации устраивающего обе стороны механизма разрешения конфликта арбитражный суд привлекает посредника.
162
Отрицание отрицания в развитии арбитражного процессуального права
Посредник вправе вести переговоры со сторонами, другими заинтересованными лицами; изучать предоставленные сторонами документы;
получать необходимые консультации у специалистов; с согласия арбитражного суда знакомиться с материалами дела. Посредник не может
совершать какие-либо процессуальные действия.
Посредник назначается судом с согласия сторон и лица, назначаемого посредником, в десятидневный срок со дня поступления искового
заявления в суд. Посредник назначается из числа арбитражных заседателей, обладающих квалификацией, отвечающей существу возникшего
спора, судей в отставке или иных лиц, рекомендованных сторонам
арбитражным судом.
О назначении посредника арбитражный суд выносит определение.
В определении устанавливается срок осуществления посредничества,
но не более трех месяцев, условия оплаты труда посредника.
Посредническая деятельность завершается достижением примирения сторон, в том числе на условиях, предусмотренных ст. 133 и 149
настоящего Кодекса, либо истечением срока, установленного судом»
(ст. 136–138 проекта действующего АПК РФ 2002 г.).
Конечно, сейчас хорошо видно, что далеко не все указанное в проекте заслуживает одобрения и поддержки. Об этом мы говорили в рабочей группе и писали более десяти лет назад, сразу же после завершения
работы над проектом1. И тем не менее изложенные положения проекта
дают представление об отношении членов рабочей группы к посредничеству, в том числе и к судебному посредничеству.
Разработанные в проекте действующего АПК РФ положения о судебном посредничестве были отвергнуты (отрицались) законодателем
в Кодексе 2002 г. И такое отрицание понятно. В то время не созрели
еще условия для реализации наработанных идей, не был принят закон
о посредничестве, закрепляющий принципиальные положения о посреднике и посредничестве.
Не нашла отражения идея о судебном посредничестве (отрицалась)
и в принятом позднее Федеральном законе от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ
(в ред. от 23 июля 2013 г.) «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (с изм.
и доп., вступающими в силу с 1 сентября 2013 г.).
1
См.: Шерстюк В.М. Новые положения проекта Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации. М.: Городец, 2001. С. 53.
163
Часть II. Арбитражный процесс
Но идея о судебном посреднике живет. Специалисты вновь вернулись к ней. Известно, что в Государственную Думу Федерального
Собрания РФ внесен проект Федерального закона № 121844-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур»
(в ред., внесенной в ГД ФС РФ), в котором вновь предлагается ввести
в арбитражных судах фигуру судебного примирителя (посредника).
В частности, проектом предусмотрено дополнить АПК РФ весьма содержательной и большой по объему ст. 138.4 «Судебное примирение»,
согласно которой стороны вправе урегулировать спор путем использования примирительной процедуры с участием судебного примирителя
(судебное примирение).
Процедура судебного примирения может быть использована по любому делу на любой стадии арбитражного процесса.
Судебным примирителем может выступать судья в отставке, помощник судьи, не принимающего участия в рассмотрении дела, работник аппарата суда, имеющий высшее юридическое образование.
Список судебных примирителей утверждается Пленумом Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации на основе предложений
арбитражных судов о кандидатурах судебных примирителей.
Судебный примиритель участвует в процедуре судебного примирения с учетом положений законодательства о статусе судей Российской
Федерации и о государственной гражданской службе.
Судебный примиритель определяется по взаимному согласию
сторон из числа судебных примирителей, утвержденных Пленумом
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для данного
арбитражного суда, и утверждается определением арбитражного суда
в случае удовлетворения ходатайства сторон о назначении судебного
примирителя. В случае недостижения сторонами согласия в отношении кандидатуры судебного примирителя судебный примиритель
определяется путем случайной выборки с использованием автоматизированной информационной системы при наличии технической
возможности.
Судебное примирение осуществляется на основе принципов независимости, беспристрастности, нейтральности и добросовестности
судебного примирителя.
Порядок проведения судебного примирения и требования к судебному примирителю определяются настоящим Кодексом и регламентом
164
Отрицание отрицания в развитии арбитражного процессуального права
проведения судебного примирения, утверждаемым Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.
В целях соотнесения и сближения позиций сторон по делу и выявления дополнительных возможностей для урегулирования спора
с учетом их интересов, оказания им содействия в достижении взаимоприемлемого результата примирения, основанного в том числе
на понимании и оценке сторонами обоснованности заявленных требований и возражений, судебный примиритель вправе вести переговоры со сторонами, другими лицами, участвующими в деле, изучать
предоставленные сторонами документы, знакомиться с материалами
дела с согласия арбитражного суда и осуществлять другие действия,
необходимые для эффективного урегулирования спора и предусмотренные регламентом проведения судебного примирения, в том числе
давать сторонам рекомендации в целях скорейшего урегулирования
спора и сохранения между сторонами деловых отношений.
Судебный примиритель не является участником арбитражного
процесса и не вправе совершать действия, влекущие за собой возникновение, изменение либо прекращение прав или обязанностей лиц,
участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса.
Судебный примиритель не дает заключение о перспективе разрешения спора в судебном заседании.
Судья вправе запросить информацию о ходе примирительной процедуры не чаще чем один раз в две недели.
При наличии оснований, предусмотренных ст. 18 и 21 настоящего
Кодекса, судебный примиритель может быть заменен. Для решения
вопроса о замене судебного примирителя стороны вправе обратиться
с ходатайством о замене судебного примирителя в арбитражный суд,
вынесший определение о проведении примирительной процедуры,
в котором указывают кандидатуру нового судебного примирителя,
определяемую в порядке, предусмотренном ч. 3 настоящей статьи.
По результатам рассмотрения ходатайства арбитражный суд выносит определение об утверждении нового судебного примирителя.Предложения по совершенствованию процессуального закона и введении
в арбитражное судопроизводство судебного примирителя (посредника)
базируются на основных положениях Федерального закона от 27 июля
2010 г. № 193-ФЗ (в ред. от 23 июля 2013 г.) «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре
медиации)» (с изм. и доп., вступающими в силу с 1 сентября 2013 г.)
165
Часть II. Арбитражный процесс
и в новых условиях вполне могут быть реализованы. Таким образом,
здесь развитие судебного посредничества имеет место по восходящей
спирали, но по-прежнему выражено только на уровне идей, не закрепленных в процессуальном праве.
Не всякие сделанные путем отрицания или двойного отрицания
изменения и дополнения, внесенные в арбитражное процессуальное
право, ведут к его развитию, совершенствованию его принципов, а следовательно, и отрасли права в целом. Это, в частности, можно видеть
на примере составляющего содержание принципа диспозитивности
полномочия истца на отказ от иска. Так, в силу ч. 1 ст. 37 АПК РФ
1995 г. (как и по АПК 1992 г.) истец мог реализовать свое право на изменение основания или предмета иска, на увеличение или уменьшение
размера исковых требований либо на отказ от иска только до принятия
решения судом первой инстанции.
Введенные здесь ограничения прав истца на изменение основания или предмета иска, на увеличение или уменьшение размера
исковых требований понятны и были вполне разумны. Не совсем
понятно было только одно: почему отказ от иска не мог иметь место
в суде апелляционной и кассационной инстанций? Введение таких
ограничений ничем нельзя было объяснить. Они противоречили
принципу диспозитивности в арбитражном процессе и ущемляли
права истца.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
по этому вопросу не имел твердой позиции и давал различные разъяснения. В постановлении Пленума от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
при рассмотрении дел в суде первой инстанции» было указано, что предусмотренное ч. 1 ст. 37 АПК РФ право истца изменить основание или
предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований
либо отказаться от иска может быть использовано истцом до принятия
решения судом первой инстанции. Эта норма не применяется при рассмотрении дела в других инстанциях. Указанное право может быть
использовано также истцом при новом рассмотрении дела в первой
инстанции после отмены решения кассационной или надзорной инстанции и передачи дела на новое рассмотрение суду первой инстанции
(п. 3). Постановлением от 9 июля 1997 г. № 12 «О внесении изменения
в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении Арбитражного
166
Отрицание отрицания в развитии арбитражного процессуального права
процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении
дел в суде первой инстанции» Пленум Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации исключил из абзаца первого п. 3 Постановления № 13 слова «либо отказаться от иска» и указал, что это сделано
«в целях единообразного применения арбитражными судами положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
и в связи с принятием постановления Пленума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации от 19 июня 1997 г. № 11 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
при рассмотрении дел в апелляционной инстанции». В Постановлении
от 19 июня 1997 г. № 11 уже не говорится о невозможности применения
в апелляционной инстанции правовой нормы, предоставляющей истцу
право отказаться от иска. Такой подход к решению рассматриваемого
вопроса являлся правильным и соответствовал принципу диспозитивности. Вместе с тем понятно, что окончательно проблема в то время
могла быть решена только путем внесения соответствующих изменений
в ст. 37 АПК РФ 1995 г.
Эти изменения в арбитражное процессуальное законодательство
были внесены АПК РФ 2002 г. Отвергнув (отрицая) имевший место
ранее подход к решению проблемы, Кодекс значительно расширил
полномочия истца на отказ от иска. Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ,
принятого в 2002 г., истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым
заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции,
отказаться от иска полностью или частично.
Однако Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 228-ФЗ (в ред.
от 30 декабря 2012 г.) «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», отрицая сделанное ранее
отрицание, вновь ограничил право истца на отказ от иска. Теперь в ч. 2
ст. 49 АПК РФ указано, что истец вправе до принятия судебного акта,
которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном
суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Следовательно,
в суде кассационной и надзорной инстанции вновь, как и до принятия
третьего АПК РФ, отказ от иска стал невозможен. Таким образом,
история с ограничением полномочия истца на отказ от иска повторяется. Законодатель пошел по новому кругу, в котором слабо выражено
спиралевидное развитие.
167
Часть II. Арбитражный процесс
Вместе с тем заметим своеобразие имевшего здесь место отрицания
отрицания. Если первое отрицание дает наибольший эффект и стимул
к развитию принципа диспозитивности (АПК РФ 1995 г.), то второе
(в какой-то мере регрессивное по сравнению с первым) вновь ограничивает его реализацию. Однако если «триаду» рассматривать как нечто
целое, единое, состоящее из тесно связанных друг с другом этапов, то,
очевидно, в целом имеется определенный прогресс в развитии принципа диспозитивности. Таким образом, здесь тоже имеется развитие
по спирали, но выражено оно слабо и идет, встречая и преодолевая
препятствия. Непростое и своеобразное движение вперед, связанное
с развитием арбитражного процессуального законодательства, и укрепление его принципов, как и развитие ранее приведенных норм
и институтов, в данном случае тоже обусловлено спецификой предмета
отрицания.
Не менее интересно обстоят дела и с развитием составляющего
содержание принципа состязательности полномочия (и обязанности)
суда по своей инициативе назначить экспертизу по делу в арбитражном
процессе.
Из содержания ст. 46 АПК РФ 1992 г. следует, что арбитражный
суд был вправе по своей инициативе назначить судебную экспертизу,
если для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов
требуются специальные познания в области науки, искусства, техники, ремесла.
АПК РФ 1995 г. существенно ограничил право суда назначить экспертизу по своей инициативе. В ст. 66 Кодекса говорилось: для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих
специальных познаний, арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, назначает экспертизу. Каких-либо исключений из этого правила АПК РФ не предусматривал. Такое ограничение прав суда
ставило его в трудное, а порой и в тупиковое положение при рассмотрении конкретных дел. И вовсе не случайно в литературе указанное
правило подвергалось обоснованной критике.
Третий АПК РФ, в отличие от АПК РФ 1995 г., вновь допускает,
пусть и с определенными ограничениями, назначение экспертизы по инициативе арбитражного суда. Согласно ч. 1 ст. 82 Кодекса
для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов,
требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,
168
Отрицание отрицания в развитии арбитражного процессуального права
участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства
либо если необходимо проведение дополнительной или повторной
экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей
инициативе.
Таким образом, право суда назначить экспертизу по делу по своей
инициативе возродилось вновь, что в значительной мере облегчило работу суда по установлению имеющих значение для дела обстоятельств.
Развитие законодательства, связанное с расширением полномочий суда
на назначение экспертизы в арбитражном процессе, думается не завершено. Как известно, в гражданском процессе никаких ограничений
полномочий суда на назначение экспертизы, таких как в арбитражном
процессе, нет.
Оценивая с позиции принципа объективной истины те изменения,
которые произошли в арбитражном процессуальном праве относительно права суда назначить экспертизу по делу за последние двадцать лет в целом, мы можем заметить, что законодателю не удалось
существенно продвинуться вперед. В итоге внесенные в действующий
АПК РФ изменения являются шагом вперед по отношению к АПК РФ
1995 г., но никак не дотягивают до исходных положений, закрепленных
в АПК РФ 1992 г., и их трудно расценить как развитие по восходящей
спирали.
Развитие арбитражного процессуального законодательства по спирали в некоторых случаях не ограничивается одной-единственной
триадой, а составляет несколько связанных между собой триад.
Наиболее ярко это проявилось в институте «Судебное представительство» применительно к субъектному составу представителей.
В ст. 36 АПК РФ было указано, что дела юридических лиц ведут
в арбитражном суде их органы (руководители или их заместители),
действующие в пределах полномочий, предоставленных им законом,
уставом или положением, или другие работники организации – представители юридического лица.
Полномочия руководителя организации (заместителя) подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.
Другие работники организации, выступающие в качестве представителей сторон, третьих лиц, подтверждают свои полномочия надлежаще оформленной доверенностью организации.
169
Часть II. Арбитражный процесс
Граждане-предприниматели могут вести дела в арбитражном суде
лично или через представителей. Личное участие гражданина не лишает его права иметь представителя. Полномочия представителя должны
быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.
В качестве представителя организации и гражданина-предпринимателя в арбитражном суде может выступать адвокат. Его полномочия
удостоверяются документом, выдаваемым юридической консультацией.
Таким образом, согласно действовавшему в то время закону от имени организации или гражданина-предпринимателя представителем
могли выступать только работники организации или адвокат.
Такое ограничение вызвало резкую и обширную критику практиков, юридической общественности.
Оно создавало немалые трудности организациям и гражданам
в защите своих прав и не соответствовало потребностям практики.
Работники юридических фирм и юридических кооперативов для выступления в арбитражном суде были вынуждены временно наниматься
работниками на представляемое предприятие (бухгалтерами, охранниками) и таким образом, обходя закон, выходили из создавшегося
положения.
Неготовность общества к реализации положений ст. 36 АПК РФ
1992 г. побудила Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ дать разъяснения по этому вопросу. В п. 2 Постановления от 23 июня 1992 г. № 11
Пленум ВАС РФ разъяснил, что приведенный в ст. 36 Арбитражного
процессуального кодекса перечень лиц, которые могут выступать представителями организаций и граждан-предпринимателей в арбитражном
суде, не является исчерпывающим. В качестве представителей сторон
и третьих лиц в арбитражном суде могут выступать любые наделенные
соответствующими полномочиями лица, за исключением лиц, которые
согласно ст. 38 Кодекса не могут быть представителями.
Такое разъяснение, по существу снимающее всякие ограничения
на участие представителей в арбитражном процессе и отвергающее
положения закона, с точки зрения необходимости и целесообразности в то время никаких сомнений не вызывало и не вызывает. Вместе
с тем нельзя не отметить, что оно не соответствовало действующему
в то время закону, поскольку значительно, по сравнению со ст. 36
АПК 1992 г., расширяло круг лиц, имеющих право на выступление
предста-вителями в арбитражном суде.
170
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]