Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Принципы права. Проблемы теории и практики. Часть 1 (разделы I–IV). Материалы XI международной научно-практической конференции
.pdf
Власенко В. Н.
Здесь важно помнить, что «институт аналогии» имеет ограни-
ченное действие. Ограничение связано, в первую очередь, с пред-
метом квалификации, т. е. с характером правоотношений, подлежащих оценке. В силу недопустимости объективного вменения,
нарушения принципа «Нет преступления и административного
правонарушения без указания об этом в законе», а также обязанности трактовать все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства в пользу соответственно подозреваемых в совершении преступлений или правонарушений или,
например, налогоплательщиков аналогия неприменима при оценке уголовных, административных, а также налоговых правоотношений. Поэтому если в ходе квалификации правоприменитель
придет к выводу об отсутствии конкретного состава преступления
или административного правонарушения в деянии конкретного
субъекта, он обязан принять юридический документ соответствующей формы о прекращении дела, т. е. это деяние квалифицируется как соответствующее требованиям закона, правомерным
1
. Логически такая квалификация идет всегда по типу modustollens (модусу
отрицающему): характерные черты действия или события признаются не соответствующими его свойствам, предусмотренным конкретной нормой. Ограничительное действие аналогии связано
еще и с тем, что по общему правилу применение аналогии допускается как исключительная мера при исчерпании других средств
правового регулирования. «Институт аналогии» не должен подменять квалифицированное правовое регулирование, оперативную
и своевременную работу законодателя, что ни в коей мере не умоляет важности анализируемого технико-юридического приема в правовом опосредовании общественных отношений. «Правовая аналогия», ее объем и пределы в праве должны регламентироваться,
дозироваться самими юридическими нормами2.
«Аналогия закона» применяется в том случае, когда спорные
отношения прямо не урегулированы нормативными правовыми
1
Иную точку зрения высказывает М. А. Кауфман, признавая в некоторых
случаях право судов на преодоление пробелов в уголовно-правовом законодательстве: см.: Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины,
способы преодоления. М., 2007. С. 248.
2
Власенко Н. А. Об аналогии в современном процессуальном праве // Российская юстиция. 2005. №7. С. 21.
181
Принципы права: проблемы теории и практики
актами или соглашениями сторон, т. е. отсутствует «норма права»
(или соответствующий обычай делового оборота), регулирующая
рассматриваемую жизненную ситуацию, образующую малую квалификационную посылку. Однако в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ней отношения и наличие
существенного сходства дает правоприменительному органу возможность распространить на фактическое отношение действие имеющейся юридической нормы.
При этом основная сложность для правоприменителя заключается в определении сходства отношений, какими критериями, пределами (логическими, правовыми, «усмотрительными») необходимо руководствоваться, чтобы квалифицировать какие-то отношения
сходными, а другие отличающимися. Тем более что ни законодатель, ни высшие судебные инстанции, ни юридическая доктрина —
каких-либо четких критериев не выработали. Более того, зачастую
по вопросам применения «аналогии закона» к определенного рода
отношениям у правоприменительных органов формируются прямо противоположные точки зрения.
Отметим, критерии, определяющие сходство фактических отношений можно с долей условности подразделить на две группы:
а) объективные, не зависимые от сознания правоприменителя; б) относящиеся на усмотрение правоприменителя
1
.
1
Следует отметить, что вопрос о возможности применения усмотрения
при преодолении пробелов является дискуссионным в среде правоведов. Дело
в том, что некоторые авторы не признают наличие данной возможности у суда.
Так, Д. Б. Абушенко отмечает, что «деятельность, осуществляемая судом
при применении аналогии права или закона, не учитывает имеющуюся специфику конкретного дела и поэтому находится вне области судебного усмотрения». Иной точки зрения придерживается абсолютное большинство авторов.
Например, К. И. Комиссаров подчеркивает, что суд в процессе применения
аналогии закона или права «по собственному усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного явления, хотя оно прямо
и не урегулировано нормами права...». В. П. Кулапов, Ю. В. Медная обосновывают положение о том, что «судейское усмотрение имеет место и в случае
пробела в праве. В этой ситуации правовое регулирование происходит путем
применения судом конкретным обстоятельствам дела. Это очевидно, ведь применение юридической нормы, т. е. общей меры к частному случаю, отнюдь
не подобно практическому использованию шаблона, а всегда носит творческий характер. См. подробнее: Комиссаров К. И. Применение норм гражданско-
182
Власенко В. Н.
К объективным необходимо отнести основания, способствующие установлению существенных признаков, в значительной мере
схожих с аналогичными признаками другого отношения, но не тождественными им
1
.
На этом этапе следует учесть, что понятие «различие» не менее
важно для применения аналогии, нежели понятие «сходство». Изучение различий способствует установлению факта соответствия
правоотношений, определяющих допустимую меру несовпадений,
не исключающих возможного вывода о сходной природе отношений. Сходство и различие фактических отношений как предмета
квалификации следует искать с учетом структуры данных отношений, в которую входят субъект, объект, юридическое (субъективное право и юридическая обязанность) и фактическое содержание
(реальное поведение субъектов).
В процессе сравнения и сопоставления фактических отношений
правоприменитель устанавливает как совпадающие, так и различающиеся признаки, определяет, какие из них преобладают,
и на основе такого анализа приходит к выводу об их сходстве
или отсутствии. Другими словами, субъект квалификации должен
разрешить, — нет ли внутреннего противоречия между применяемой по аналогии нормой и теми отношениями, которые входят
в предмет правового регулирования. Наличие совпадающих признаков предстает тем «связующим мостиком», позволяющим подводить не подвергшееся правовой регламентации фактическое
отношение под конкретную юридическую норму.
Существенными критериями, определяющими возможность применения «аналогии закона», являются, в первую очередь, предмет
правового регулирования, его однородность и, соответственно,
совпадающий характер правовых последствий. Кроме того, судебная практика по применению «аналогии закона» свидетельствует,
что суды зачастую исходят из целей правового регулирования
го процессуального права / Краткая антология уральской процессуальной
мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной
юридической академии / Под ред. В. В. Яркова. Екатеринбург: Изд-во Гуманит. ун-та, 2004. С. 302; Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском
и арбитражном процессе. М., 2002. С. 10 и др
1
Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф.
дис. .... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 17.
183
Принципы права: проблемы теории и практики
нормативных правовых актов, содержащих нормы права, подлежащих применению в данной ситуации.
При осуществлении юридической квалификации с использованием «института аналогии закона» правоприменителю также необходимо учитывать специфику применения общих и специальных норм, особенности расширительного толкования
1
, а также
особенности субсидиарного правоприменения, при котором применению подлежит нормы других, как правило, родственных, отраслей права. Этот способ преодоления пробелов называется
субсидирным, потому что нормы смежной отрасли могут быть
использованы лишь тогда, когда соответствующие отношения
не охватываются в полной мере регулированием со стороны данной отрасли. Субсидиарное правоприменение допустимо лишь постольку, т. к. исчерпаны возможности для решения юридического
дела мерами этой отрасли. Например, согласно ст. 3 ЗК РФ имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению
земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды. Потому нормы
гражданского права подлежат субсидиарному применению только
в случае, если нет возможности использовать нормы указанных
отраслей законодательства.
При невозможности использования «аналогии закона права»
и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла законодательства, т. е. юридическая квалификация осуществляется при помощи «аналогии права». «Аналогия права» применятся тогда, когда отсутствуют «прямая» норма и норма права,
регулирующая сходные отношения. Общепризнанно, что в этом
случае дело решается на основе общих принципов права, т. е. основополагающих идей, начал, ориентиров, которые, обладая свойствами социально-правовой значимости, выражают закономерно-
1
В юридической литературе подчеркивается, что хоть понятия «аналогия»
и «распространительное толкование» тесным образом взаимосвязаны, они
имеют различную правовую природу. См., подробнее: Шершеневич Г. Ф. Об-
щая теория права. М., 1995. С. 320; Недбайло П. Е. Применение советских пра-
вовых норм. М., 1960. С. 470; Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в граждан-
ском и арбитражном процессе. С. 110.
184
Власенко В. Н.
сти возникновения, развития и функционирования российской
правовой системы, выполняют регулятивную и иные функции
в контексте ее существования и действия
1
. «Принципы права», —
справедливо отмечает В. М. Сырых, — признаваемые в качестве
юридических закономерностей, подобно основной структурной
связи, а также закономерной связи сущности и явления, содержания и формы, причины и следствия, необходимости и случайности, качества, количества и меры, должны отражать связи и отношения правовых явлений и процессов»2.
Речь идет, прежде всего, о таких «основополагающих принципах права», как: «единство прав и обязанностей», «равенство
перед законом», «добросовестность», «разумность», «гуманизм»
и др.; существенное значение при «аналогии права» имеет правосознание, которое аккумулирует представления о сути права,
о его принципах.
Несложно заметить, насколько усложняется в данном случае
деятельность правоприменителя: если при «аналогии закона» поиску подлежит уже существующее правило, регулирующее сходное отношение, то аналогия права предпола гает при разрешении
конкретного казуса учитывать целый комплекс принципов и требований, что подразумевает высочайший уровень квалификации
правоприменителя. Потому вряд ли можно согласиться с мыслью
Е. В. Васьковского о том, что «по своей логической природе «аналогия права» тождественна с «аналогией закона» и отличается
от нее только большею обширностью мате риала, над которыми
она оперирует»3. Разница, как видно, не только в обширности
материала, а в сущностных характеристиках данного явления.
По сути, правоприменитель, оперируя принципами права, обладающими значительным уровнем абстрагирования и фундаменталь-
1
См. подробнее: Ершов В. В. Правовая природа, функции и классификация
принципов национального и международного права // Российское правосудие. 2016. №3. С. 5–36; Матузов Н. И., Малько А. В. Струсь К. А. и др. Принципы российского права: общетеоретический и отраслевой аспекты. Саратов,
2010; Корнев В. Н. основополагающие принципы международного и внутрина-
ционального права // Российское правосудие. 2010. №12. С. 18–23 и др.
2
Сырых В. М. Логические основания общей теории права: Элементный состав. М., 2004. Т. 1. С. 71.
3
Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1913.
185
Принципы права: проблемы теории и практики
ности1, должен конкретизировать их содержание под определенный казус, обосновать применение норм, которые будут следовать
духу закона, но никак не следовать из его содержания.
Здесь возникает вопрос: что конкретно правоприменитель «закладывает» в основу решения, что непосредственно выступает в качестве большой квалификационной посылки?
Большинство ученых придерживаются точки зрения, что в этом
случае непосредственным правовым основанием квалификационной деятельности выступает общий принцип действующего права,
он «закладывается» в основу решения
2
. Представляется, что такое
применение «принципа права» затруднительно в силу уже упомянутого его наиболее абстрактного характера, невозможности выделить в нем признаки, охватывающие конкретные фактические обстоятельства (т. е. такой элемент, роль которого в структуре нормы
права играет гипотеза). «Принципы права» отличаются от «норм
права» предельной абстрактностью, высшей степенью обобщенности, фундаментальностью, максимальным освобождением от конкретики и частностей, универсальностью, объективным характером и независимостью от произвольного усмотрения законодателя3.
На наш взгляд, квалификация при применении «аналогии права» сводится к тому, чтобы с помощью определенных «принципов
права», общего смысла законодательства обосновать, мотивиро-
вать возможность применения по данному юридическому делу
нормы, регулирующие несходные отношения, как правило, относя-
щиеся к иным институтам и отраслям права. «Принцип права» позволяет преодолеть определенное «вето» правотворческого органа
на применение нормативных предписаний, регулирующих различные по своей природе общественные отношения. Т. е. непосредст-
1
См. подробнее: Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 10. Принципы права / Под ред.
В. Н. Карташова, Л. Л. Кругликова, В. В. Бутнева. Ярославль, 2006. С. 3–6.
2
См. подробнее: Матузов Н. И., Малько А. В. Струсь К. А. и др. Принципы
российского права: общетеоретический и отраслевой аспекты. Саратов, 2010.
С. 56; Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов /
Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 428; Кауфман М. А. Пробелы в уголов-
ном праве: понятие, причины, способы преодоления. М., 2007. С. 252.
3
Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М., 2010. С. 75–76.
186
Головина А. А.
венно большую посылку квалификационного умозаключения
образуют суждения о нормах, прямо не охватывающие все признаки фактического обстоятельства, положенные в основу малой посылки. Однако общий смысл используемого законодательства,
его принципов, позволяет правоприменителю логически обосновать использование таких норм, как бы презюмировать «тождественность» терминов малой и большой посылки.
Отметим, что «аналогия права» должна применяться не повсеместно, исключительно в случаях отсутствия норм, непосредственно регулирующих эти отношения или сходные с ними. В противном случае
у правоприменителя в условиях отсутствия детерминированного
алгоритма квалификационных действий появляются возможности
к произвольному, неограниченному пределами усмотрению
1
. Потому
в итоговом решении по делу необходимо дать мотивированное обо-
снование причин применения «аналогии права», а также причин, по которым в основу решения применяется именно этот принцип права.
Головина А. А.
научный сотрудник отдела теории
законодательства Института
законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве РФ,
канд. юрид. наук
Роль принципов права
в различных правовых парадигмах
В отечественной правовой доктрине под «принципами права»
традиционно понимаются «выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание,
его основы, закрепленные в нем закономерности общественной
жизни»2. Казалось бы, сущность «принципа права» как «осново-
1
См. подробнее о пределах судебного усмотрения.: Ермакова К. П. Пределы
судебного усмотрения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010.
2
Алексеев С. С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.,
2008. С. 75.
187
Принципы права: проблемы теории и практики
полагающего начала, идеи» очевидна, что выражается в практически сходном определении принципов права в трудах различных
ученых, например: «принципы права» — категория, характеризующая исходные нормативно-руководящие начала соответствующей правовой системы»
1
, «принципы права» — это основополагающие, исходные положения, определяющие содержание
воздействия права на общественные отношения и выступающие
критериями его ценности для субъектов права»2, «принципы права» — основополагающие начала, идеи, которые выражают сущность права и предопределяют все конкретное нормативное правовое регулирование»3.
Однако за внешним сходством определений мы обнаруживаем
коренные различия в понимании теми или иными авторами сущности «принципа права» как явления правовой действительности.
Можно выделить следующие основные концепции.
1) «Принципы права» как «нормы права». Например, по мнению
О. Е. Кутафина, «наиболее общее содержание имеют нормы конституционного права, устанавливающие исходные начала (принципы) либо общие определения для российского права в целом
или для конституционного права. К таким нормам относятся, прежде всего, нормы гл. 1 Конституции РФ, посвященные основам
конституционного строя»4.
2) «Принципы права» как источник права. В рамках данного
подхода источник права рассматривается в узком смысле (нетождественном понятию «форма права»), т. е. как «материальные,
социальные и иные факторы, оказывающие постоянное влияние
и предопределяющие процессы правообразования, правотворчества и законотворчества»5. При этом принцип права понимается
как некая абстрактная идея, которая может как воплотиться, так
и не воплотиться в позитивном праве. Например, в качестве
принципов права при таком подходе могут выступать «божествен-
1
Там же. С. 186.
2
Радько Т. Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп.
М., 2009. С. 131.
3
Головин А. Г. Избирательное право и избирательный процесс в РФ. М.:
Норма: Инфра-М, 2016. С. 85.
4
Кутафин О. Е. Предмет конституционного права. М., 2001. С. 88.
5
Марченко М. Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2008. С. 57.
188
Головина А. А.
ная воля, разум, справедливость, неотчуждаемые права человека
как высшая ценность и т. д.»
1
.
3) «Принципы права» как самостоятельная форма права. Например, В. В. Ершов полагает, что «принципы права» могут быть отнесены к самостоятельным формам российского права. По его мнению, «основополагающие (фундаментальные) принципы права»
более обоснованно рассматривать в качестве одной из его форм,
отражающей существенные свойства права»2. В связи с этим автор
считает возможным «дополнить российские кодексы и иные федеральные законы правовой нормой, устанавливающей следующие
формы российского права: принципы российского права, нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и обычаи
российского права»3. Ученый считает, что «господствующий в России юридический позитивизм по существу исключает иные формы российского права, кроме нормативных правовых актов, содержащих нормы права»4.
4) «Принципы права» как идеи, формирующиеся в сфере правосознания юристов-правоприменителей (например, судей при рас-
смотрении конкретного дела). В частности, по мнению Е. В. Скурко,
«принципы права» представляют собой «отражение в категориях
правового сознания, образе правового мышления профессионального юриста моральных норм юридического сообщества, обобщающие правила, определяющие собой границу и формы перехода
общественных отношений — в правовые, фактов и событий —
в юридические факты и субъективные права»5. По ее мнению, принципы права появляются как обобщение правоприменительной
практики, казусов. Именно они позволяют юристу применять аб-
1
Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов /
Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2008. С. 277.
2
Ершов В. В. Теоретические и практические проблемы правопонимания,
правотворчества и правоприменения // Теоретические и практические проблемы правопонимания: Материалы III Междунар. науч. конф., (22–24 апреля
2008 г. в РАП) / Под ред. В. М. Сырых, М. А. Заниной. 2-е изд. М.: РАП, 2010. С. 30.
3
Ершов В. В. Основополагающие принципы российского права // Россий-
ское правосудие. Теория права и государства: Сб. ст. 2006–2009 гг. М.: РАП,
2009. С. 279.
4
Ершов В. В. Указ. соч. С. 21–22.
5
Скурко Е. В. Принципы права: Монография. М., 2008. С. 26.
189
Принципы права: проблемы теории и практики
страктные нормы объективного права к конкретной жизненной ситуации, т. к. «норма закона» интерпретируется посредством «принципов права», формирующихся в сознании юриста
1
. При таком
подходе отрицается даже необходимость нормативного закрепления «принципов права», т. к. «современные нормы сами по себе
достигают высокой степени абстрактности и не нуждаются в дальнейшем обобщении»2.
5) «Принципы права» как системообразующий элемент систе-
мы права. Своеобразную концепцию принципов права мы находим
у С. С. Алексеева, по мнению которого «значение принципов как
глубинного элементы правовой системы может быть с необходимой
четкостью определено при помощи выработанного в философской
литературе понятия активного центра целостного системного образования»3. В такой интерпретации «принципы права» предстают
в качестве «командного отсека механизма правового регулирования»,
«своего рода «сгустков» правовой материи», неотделимых от действующих юридических норм, но не тождественных им, поскольку «понятие «нормы» не перекрывает «понятие «принципов»4.
6) «Принципы права» как критерий образования самостоятель-
ной отрасли права. Наличие собственной системы принципов
нередко называют в качестве критерия отраслеобразования. Еще
Л. И. Дембо считал, что дифференциация права на отрасли зависит только от «правовых принципов»5. Д. М. Азми называет превалирующие «принципы права» среди других критериев выделения
«отраслей права» наряду с «предметом правового регулирования»,
«методом правового регулирования», «функциями правового воздействия» и «конвенционным отношением к тому или иному правовому массиву (звену) как к отрасли права»6, а также иными критериями7.
1
Там же. С. 17–22.
2
Там же. С. 15.
3
Алексеев С. С. Указ. соч. С. 196–187.
4
Там же.
5
Дембо Л. И. О принципах построения системы права // Советское государ-
ство и право. 1956. №8. С. 88–89.
6
Азми Д. М. Значение отраслевого деления права. Критерии выделения
и иерархия отраслей права // Государство и право. 2011. №2. С. 87.
7
Азми Д. М. Правовая структуризация и систематика. М.: Юстицинформ,
2010. С. 197–198.
190
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]