Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Принципы права. Проблемы теории и практики. Часть 1 (разделы I–IV). Материалы XI международной научно-практической конференции
.pdf
Поцелуев Е. Л.
ва» как: «справедливость», «гуманизм», «равенство», «справедливость как принцип права и правосудия». Что важно — формула
Радбруха «вопиюще несправедливое право не является правом»
получила неоднократную поддержку, стала основой для принятия
решения высшими судами ФРГ и Швейцарии. «Густав Радбрух
считается без сомнения влиятельнейшим философом права XX
столетия», — утверждает известный немецкий ученый-юрист,
профессор, доктор Х. Дрейер (HorstDreier), ссылаясь при этом
на публикации Е. Вольфа (E. Wolf), Ф. фон Хиппеля (F. v. Hippel),
Г. Шпендела (G. Spendel), В. Кюпера (W. K per), А. Лауфса (A. Laufs),
А. Кауфманна (A. Kaufmann) и Х.-П. Шнейдера (H. — P. Schneider),
изданные в 1951–1988 гг.
1
«Сущность права», по мнению Радбруха, состоит в «справедливости». При этом он имеет в виду не материальный, а формальный
«принцип справедливости» и содержание его раскрывается посредством «принципа равенства»2. Исследователь убежден в том, что
«право» — это воля, стремящаяся к справедливости, а «справедливость» заключается в том, чтобы судить без оглядки на авторитет
и ко всем подходить с одинаковой меркой. Но теперь Радбрух
пишет следующее: «Если законы сознательно попирают волю
к справедливости, например, предоставляя тому или иному лицу
права человека или отказывая в них исключительно по произволу,
то в этих случаях подобные законы недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы должны найти в себе мужество
не признавать их правовой характер»3. Радбрух исходил из того,
что существуют «правовые принципы более авторитетные», чем
любые юридические предписания. В этом случае закон, противоре-
стического режима // Вестник РГГУ. Научный журнал. Сер. «Юридические
науки». 2011. №8/11. С. 21–30 и др.
1
См., например: Dreier H. Die Radbruchsche Formel — Erkenntnisoder
Bekenntnis? // StaatsrechtinTheorieundPraxis. Festschrift Robert Walter zum 60.
Geburstag. Herausgegeben H. Mayer gemeinsammit C. Jabloner, G. KucskoStadlmayer, R. Laurer, K. Ringhofer, R. Thienel. Wien: ManzscheVerlags- und
Universitätsbuchhandlung, 1991. S. 117.
2
См.: Философия права: Учебник / О. Г. Данильян, Л. Д. Байрачная,
С. И. Максимов и др. / Под ред. О. Г. Данильяна. М.: Эксмо, 2005. С. 164.
3
Поляков А. А. Школа «возрожденного» естественного права // Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История правовых и политических
учений: Учебник. СПб.: Изд-во юрид. ф-та СПбГУ, 2007. С. 376.
301
Принципы права: проблемы теории и практики
чащий такому «принципу», не действует. Подобного рода «принципы» Радбрух и называет «естественным правом»
1
. Возможный
конфликт между «стабильностью» и «справедливостью» (между
спорным по содержанию действующим законом и справедливым,
но не выраженным в форме закона правом) Радбрух толкует как
«конфликт между мнимой и реальной справедливостью»2. По учению Радбруха, где имеются только нормы, там справедливость
умерла3. Радбрух определяет «позитивное право», как «порядок
и совокупность законов... призванных по сути своей служить справедливости. И этому критерию право нацистов не отвечает ни в целости, ни в отдельных его частях»4. «... его формула — абсолютно
несправедливое право есть неправо — получила практическое признание и неоднократно использовалась в решениях Федерального
суда и Конституционного суда Германии», — справедливо утверждает А. В. Поляков5.
Г. Радбрух конкретизировал понятие «аморальных законов»
и стал отрицать обязательность таких законов для судей, т. е. судья
обладает правом отказаться от выполнения тех действующих законов, которые вопиюще несовместимы со справедливостью, фактически полностью ее отрицают. Таким законам Г. Радбрух отказывает в правовой природе, т. к. в них сознательно не признается
«равенство», составляющее суть «справедливости». Привилегии —
злейший враг права. По утверждению Ю. М. Юмашева, статья «Законное неправо и надзаконное право» считается наиболее влиятельной философско-правовой статьей XX в. А «формула Радбруха»
неоднократно применялась немецкими судами при денацификации Германии и в отношении законов бывшей ГДР»6.
Швейцарские ученые К. Л. Кунц и М. Мона отмечают, что вечные, фундаментальные нормы, естественно-правовые принципы
следует рассматривать как моральную недвусмысленную оценку
неправа. Эта констатация появилась лишь после того, как заплати-
1
Там же.
2
Там же. С. 377.
3
R thersB. Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts. S. 143.
4
Поляков А. В. Указ. соч. С. 377.
5
Там же. С. 378.
6
Юмашев Ю. М. Предисловие переводчика // Радбрух Г. Философия права /
Пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М.: Междунар. отношения, 2004. С. 9–10.
302
Поцелуев Е. Л.
ли высокую цену за неясность под названием «право» при национал-социализме в Германии
1
.
Этатистскому подходу противопоставляется неокантинианская
трактовка «справедливости» как содержательного элемента идеи
права и сущности «понятия права». При этом у Радбруха речь шла
не о материальном, а о «формальном принципе справедливости»,
смысл которого раскрывался им через «принцип равенства». «Так
как справедливость, — писал Радбрух, — указывает нам именно
на то, чтобы обходиться так: «равное равно, а неравное — неравно»,
но ничего не говорит о точке зрения, по которой ее следует охарактеризовать как равное или неравное, она определяет лишь отношение, но не способ обхождения»2.
В начале 40-х гг. XX в. американские правовед Р. Паунд, а позднее и социологи Т. Парсонс и Г. Бредемейер, сформулировали
«основные принципы права»: «свобода», «справедливость», «равенство» и др. Они полагали, что право должно быть справедливым, т. е. в первую очередь обеспечивать равенство. Это возможно
лишь при следующих юридических условиях: не должно быть
«привилегий»; все индивиды должны иметь равные права и обязанности; неравное положение должно компенсироваться (льготы
и т. п.)3. Эти идеи во многом совпадают со взглядами Радбруха.
Дворкин в книге «О правах всерьез» пишет, что принцип «формулирует основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения». Таких принципов, по его
мнению, бесчисленное количество, они подвержены беспрестанным
изменениям, «не связаны между собой логически» и могут вступать
в противоречия. При этом принципы «могут быть более или менее
весомыми или важными. Когда два принципа приходят в столкновение.., те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов»4.
1
KunzK.-L., MonaM. Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie. Eine
Einf hrung in die theoretischenGrundlagen der Rechtwissenchaft. 1 Aufl. Bern,
Stuttgart, Wien: Haupt Berne, 2006. S. 142.
2
Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник для вузов. М.: Инфра-М: Норма, 1997. С. 569.
3
Адыгезалова Г. Э. Указ. соч. С. 385–386.
4
Цит. по: Варламова Н. В. Принципы права как выражение единства предме-
та юриспруденции // Актуальные направления анализа права и правоведения:
303
Принципы права: проблемы теории и практики
По мнению Р. Дворкина, судьи никогда не становятся законодателями, аппелируя к «общим стандартам справедливости или принципам», т. к. право никогда не является неполным или неопределенным. Он делает вывод, что «когда юристы размышляют
или спорят о правах и обязанностях… они прибегают к стандартам,
которые не функционируют в качестве норм, а действуют иначе —
как принципы, стратегии или стандарты иного рода». Термин «принцип» Дворкин употребляет как «все множество стандартов, которые не являются нормой», а «стратегией» он называет стандарт,
«формулирующий необходимость достижения некоторой цели,
обычно связанной с улучшением каких-то экономических, политических или социальных условий в обществе», а «принципом» —
такой стандарт, который «выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.»
1
.
Принцип справедливости. По мнению одного из наиболее авторитетных английских специалистов в области права, члена Палаты
лордов Д. Ллойда, существует глобальная цель, «которая всегда
стоит, или должна стоять перед правом» — это «справедливость».
«Идея права во все времена ассоциировалась с идей справедливости, и если согласиться с тем, что это и есть тот высший принцип,
к осуществлению которого должно стремиться право…». Разве
не являются ценности, «пытающиеся найти свое воплощение в законах обществах», всего лишь частным выражением общего стремления к справедливости?»
2
М. А. Байтеева пишет, что в «в сответствии с позициями авторов
различных философско-правовых теорий понятие «справедивости» является базовым в любой из них»3.
«Д. Ролз под «принципами справедливости» понимает принципы, выработанные путем договора «за занавесом неведения»,
участники которого мысленно абстрагируются от каких-либо своих качеств (как если бы каждый не знал ни своего социального
статуса, ни своих биологических характеристик). Он полагает,
что в ситуации «занавеса неведения» люди договорятся о том,
проблема междисциплинарного понимания и сотрудничества: Материалы девятых философско-правовых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца. С. 123.
1
Цит. по: Ершов В. В. Указ. соч. С. 22.
2
Ллойд Д. Указ. соч. С. 132.
3
Байтеева М. В. Указ. соч. С. 8.
304
Поцелуев Е. Л.
что «социальные и экономические неравенства должны быть
организованы таким образом, что они одновременно … ведут к на-
ибольшей выгоде наименее преуспевших». Ф. Хайек отмечает,
что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению
тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится
риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп».
По оценке В. В. Лапаевой, «оба автора, по сути, считают, что общество должно делать ставку на сильных, а слабым следует удовлетворяться тем, что успехи сильных улучшат их положение.
При этом Ф. Хайек (в отличие от Д. Ролза) говорит, что люди готовы идти на риск незаслуженной, т. е. не зависящей от их волевых усилий, неудачи»
1
.
Ганс (Ханс) Кельзен утверждал, что «справедливость» — это добродетель, а это моральное качество, потому она находится в сфере
морали, это моральная норма и в этом отношении данное понятие
подчинено понятию «мораль»2. Нормы позитивного права сравниваются с некоей нормой справедливости3. По Кельзену, «справедливость и несправедливость — это свойство не нормы позитивного
права (по меньшей мере, не является таковым непосредственно),
а того акта, которым она установлена и смыслом которого она является. Действие этой нормы права независимо от справедливости
или несправедливости подобного акта»4. Не могут быть, на его
взгляд, действительны противоречащие друг другу «норма позитивного права» и «норма справедливости»5. Его вывод: «Позитивное
право может быть только справедливым или несправедливым, либо же
ни справедливым, ни несправедливым. Допущение, согласно которому действительность нормы позитивного права не зависит от действительности нормы справедливости, т. е. обе эти нормы не считаются действительными одновременно, есть принцип правового
позитивизма»6.
1
Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства как триединство
равной меры, свободы и справедливости. С. 12–13.
2
Кельзен Г. Указ. соч. С. 431.
3
Там же. С. 432.
4
Там же. С. 435.
5
Там же. С. 436.
6
Там же. С. 437.
305
Принципы права: проблемы теории и практики
Кельзен различал два типа норм справедливости: метафизический (трансцедентный) по происхождению и содержанию и рациональный. Первый не может быть понят, в него нужно верить. Идеал
справедливости один
1
. Второй установлен человеческими актами,
потому может быть осмыслен, постигнут рационально. Поскольку
идеалов справедливости в обществе много разных и противоречащих друг другу, то «мы можем признать лишь относительную действительность ценностей справедливости, конституируемых этими идеалами»2.
Далее Кельзен анализирует наиболее часто употребляемую формулу справедливости — «каждому свое» и так называемое золотое
правило: «Не делай другим то, чего не хочешь, чтобы причиняли
тебе», т. е. «Ты должен обращаться с другими также, как хочешь,
чтобы обращались с тобой». Получается, что нельзя наказывать
преступника…
«Категорический императив Канта сродни золотому правилу.
В наиболее известной из его разнообразных формулировок он гласит: «Поступай согласно такой максиме, руководствуясь которой
ты в тоже время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом». По мысли Канта, «этот императив — не норма справедливости в собственном смысле слова, а всеобщий и высший принцип
морали, включающий и принцип справедливости»3.
«Быть может, наиболее важный в историческом плане «принцип справедливости» есть «принцип воздаяния». Он требует наказание за не право и психологически укоренен в свойственной
человеку мстительности. Поскольку право есть порядок, устанавливающий санкции, а санкции заключаются в принудительном причинении зла в качестве реакции на правонарушение,
то право — всякое право — соответствует «принципу воздаяния». Но «принцип воздаяния» требует также награду за заслугу
и поэтому представляет собой применение моральной заповеди
благодарности»4.
1
Там же. С. 441.
2
Там же. С. 441–442.
3
Там же. С. 445, 446–452.
4
Там же. С. 454–455. Еще П. А. Сорокин, являясь студентом юридического
факультета Петроградского университета, проанализировал подобную проблематику в своей книге «Преступление и кара, подвиг и награда».
306
Поцелуев Е. Л.
Кельзен пишет: «Если норма, сводящая справедливость к равенству, гласит: «Со всеми людьми должно обращаться одинаково», — то принцип воздаяния противоположен «принципу равенства»», т. к. он требует неравного, дифференцированного
обращения с людьми. «Но идею равенства, вероятно, можно
было бы усмотреть в том, что в соответствии с «принципом воздаяния» (принятым в качестве нормы справедливости) в разных
случаях наказание за одинаковую вину и вознаграждение за одинаковую заслугу должны быть одинаковы»
1
. Он также отмечал,
«что в «принципе воздаяния» действие и ответное действие (реакция) не одинаковы и не могут быть одинаковы, что в формуле
«зло — за зло, добро — за добро» равенство существует лишь
на уровне словесного выражения, но не по сути дела. Действие
и противодействие представляют собой ценности. Следовательно,
равенство действия и противодействия должно быть равенством
ценностей. Но это не так. Когда норма воздаяния в своей первой
части требует зла за зло, то зло действия противоречит норме, которую постулирует «принцип воздаяния», в частности, норме, запрещающей убийство, воровство, обман и т. п. Тут наличествует
отрицательная ценность, антиценность в объективном смысле,
поскольку оно заключается в несоответствии норме. (…) Однако
зло противодействия, предусмотренного нормой воздаяния, отнюдь не может быть антиценностью в объективном смысле, ибо
реакция (наказание) установлена «нормой воздаяния» в качестве должного, она осуществляется в соответствии с этой нормой.
Следовательно, она представляет собой не отрицательную, а как
раз положительную ценность. А это значит, что реакция не есть
зло в том смысле, в каком зло является противоречащим норме
действием. Напротив, эта реакция есть благо. Она есть зло лишь
в субъективном смысле, что представляет собой нечто нежелательное для адресата; нечто, что он воспринимает как зло, потому
что оно причиняет ему неприятность». При этом «зло ответного действия (…) отнюдь не обязательно должно быть равным злу
действия. За умерщвление отнюдь не обязательно назначается
смертная казнь (во всех странах Совета Европы смертная казнь
в мирное время не применяется. — Е. П.). А когда кража (…) кара-
1
Келльзен Г. Указ. соч. С. 455.
307
Принципы права: проблемы теории и практики
ется тюремным заключением (…), то здесь сопоставляются два
весьма неодинаковых вида субъективного зла»
1
. Только принцип
талиона (зеркального талиона — Е. П.) в полной мере соответствует «принципу воздаяния».
Таково же по сути соотношение между действие и ответным действие в случае активного правомерного поведения. Правда, здесь
реакция и в объективном и субъективном смысле имеют положительную ценность, одна могут отличаться друг от друга. Кельзен
приводит следующий пример: за смелость — почести (медаль),
но это две разные ценности.
Ученый полагает, что «норма справедливости», сводящая ее
к воздаянию, выражается в пропорциональности: «Чем больше
вина, тем большим должно быть наказание; чем больше заслуга,
тем больше должна быть награда»2. Далее Кельзен в духе Л. И. Петражицкого пишет про отношение индивида и общества к преступлениям, о переживаниях, отрицательных эмоциях3.
Кельзен подверг анализу такую «норму справедливости», которая сродни «принципу воздаяния»: «Каждому по труду, т. е.
в соответствии с выполненной работой», «за одинаковую работу —
одинаковая плата, за одинаковый товар — одинаковая цена» и рассматривает различные варианты оплаты труда — за рабочее время
и за выработанный продукт (сдельная система, но это зависит
от спроса и предложения в свободной экономике или авторитарной при плановой экономике)4.
«Принцип, сводящий справедливость к равенству, совершенно отличен от принципа свободы и отчасти противоречит ему…»5.
Кельзен прав: «Невозможно полностью отвлечься от всех видов
неравенства при всех видах обращения с людьми. С известными
видами неравенства необходимо считаться». Мораль и право проводят разницу между взрослыми и несовершеннолетними, мужчинами и женщинами, психически здоровыми и душевнобольными, насильниками и миролюбивыми…
6
1
Там же. С. 457–458.
2
Там же. С. 458.
3
Там же. С. 460.
4
Там же. С. 461.
5
Там же. С. 471.
6
Там же. С. 473.
308
Протасов В. Н.
Выводы:
• во-первых, в праве, в том числе в законодательстве нужно закреплять «принципы права», особенно такие фундаментальные
как: «справедливость», «равенство», «гуманизм» и т. п.;
• во-вторых, в иерархии «общих принципов права» ряд западных ученых приоритет отдают «принципу справедливости», что,
на наш взгляд, как правило, обосновано;
• в-третьих, «принципы права» как руководящие идеи, начала
должны обязательно учитываться и в правотворчестве, при реализации норм права, особенно в правоприменительной деятельности,
а также, наверное, при толковании норм права;
• в-четвертых, судьи в тех государствах, которые декларируют
себя как правовые, обязательно должны знать «формулу Радбруха» и применять ее, в первую очередь, это относится к судам высшей инстанции;
• в-пятых, в учебном процессе на юридических факультетах и юридических вузах нужно уделять внимание «принципам права» (темы
курсовых, выпускных квалификационных работ, магистерских диссертаций и т. п.), давать решать задачи и компетеностно-ориентированные задания, требующие знания и применения «принципов»
отечественного, европейского и международного права.
Протасов В. Н.
профессор кафедры теории, истории государства и права и философии Всероссийского
государственного университета юстиции (РПА
Минюста России), д-р юрид. наук, профессор
Принцип действия права
и понимание правовых принципов
Общефилософское понимание принципа. Как элемент категориального аппарата философской науки «принцип» определяется как
«отношение, от которого зависят все другие отношения системы»1.
1
Сагатовский В. Н. Основы систематизации всеобщих категорий. Томск,
1973. С. 425.
309
Принципы права: проблемы теории и практики
«Принцип» так или иначе характеризует сущность явления:
«понять принцип действия или устройства того или иного объекта», значит, выражаясь обыденным языком, «понять его самую суть».
Знание «принципа действия» позволяет свободно и безошибочно
ориентироваться в информационном пространстве вокруг того
или иного объекта, грамотно приращивать знания о нем, правильно выбирать направления его познания. В изучении конкретной
системы нужно всегда отталкиваться от «принципа» как от структурообразующего начала этой системы. Системы, в основе которых лежит один и тот же структурообразующий «принцип», могут
различаться по содержанию, форме, но принцип их действия един.
Например, песочные часы могут отличаться друг от друга по форме, размеру, но все они имеют общий принцип действия: через калиброванное отверстие за определенный промежуток времени высыпается определенное количество песка.
Методологические предпосылки исследования принципа действия права. Выявление «принципа действия права» предполагает
обращение к целому ряду связанных с этим вопросом теоретических тем, проблематик и категорий общефилософского и общеправового характера. В этом случае нужно задействовать положения
общей теории систем, философское понимание категории «отношение», учесть существование видов отношений, в характеристике которых особое место занимает категория «структура». Важное
методологическое значение имеет анализ особенностей, характерных черт общественных отношений.
В общеправовом плане нужно принять во внимание: (а) специфику понимания в юриспруденции категории «правоотношение»;
(б) выяснить назначение правоотношения в правовом механизме;
(в) место и роль правовой структуры в социальной структуре
(в системе общественных отношений); (г) определить объект правового регулирования (что регулирует право) и (д) общее назначение правового механизма.
Философская категория «отношение». Виды отношений.
Еще Н. М. Коркунов обращал внимание на то, что «для надлежащего выяснения этого понятия (понятия правоотношения. —
В. П.) необходимо обратиться к понятию отношения вообще»
1
.
1
Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 176.
310
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]