Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Принципы права. Проблемы теории и практики. Часть 1 (разделы I–IV). Материалы XI международной научно-практической конференции
.pdf
Реутов В. П.
Данная позиция разделяется и другими авторами. В частности,
В. А. Сапун пишет о том, что «процесс формирование права» проходит два этапа: этап правообразования, длительный и необходимый для создания проектов нормативных актов и этап собственно
правотворчества, содержанием которого является государственно-властная деятельность по приданию проекту акта характера общеобязательного и формально-определенного»
1
.
Близкое понимание природы «правотворчества» демонстрирует большинство современных исследователей. Отличия могут
касаться, в частности, оценки необходимости использования в определении таких признаков как: целенаправленность деятельности
или компетентный ее характер. Они, скорее всего, имеют определенное значение, но для дальнейшего изложения существенной
роли не играют.
Различия в понимании природы «правотворчества» и «правосозидания» могут быть связаны с позицией исследователя в вопросе
о природе самого права. Сторонники современного юснатурализма,
настаивающие на том, что право существует до закона или исключительно в форме правового закона, естественно, не могут уделять
внимание подготовительным стадиям правотворчества, первому
этапу правосозидания, т. к. «естественное» право имеет трансцендентную природу, не может быть познано рациональным путем.
Более умеренные сторонники данных взглядов на природу права предлагают опираться на идеи свободы, равенства, естественные права человека. Но при этом не пытаются предложить методологию выявления «естественных», «правовых» по природе норм.
Показательно, что даже такой авторитетный сторонник «концепции естественных прав» как уважаемый академик В. С. Нерсесянц
отмечает, что «естественность прав связана с рождением человека
как естественным явлением, определяющим момент принадлежности, а не происхождения прав и свобод. Во всем остальном права
человека — явление социально-историческое, а не непосредственно природное»2.
1
Сапун В. А. Правообразование и правотворчество: соотношение и право-
вые средства оптимизации // Правотворчество в РФ. С. 108.
2
Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и го-
сударства. Норма. М., 1998. С. 158–159.
91
Принципы права: проблемы теории и практики
И если быть принципиальным и последовательным сторонником «идеи естественного права», то современные представления
большинства исследователей проблем правотворчества о необходимости существования этапа предварительного изучения состояния дел и способов решения социальных проблем посредством совершенствования правого регулирования, создания и обсуждения
сначала концепции будущего акта, а затем и его проекта становятся ненужными, лишенными смысла. Что истинно, может быть известно лишь внеземных силам, Космосу или Богу, или, на худой
конец, мудрецам и «лучшим людям». Вряд ли можно согласиться
с таким подходом. Идеи данного типа «правопонимания» для решения вопросов методологии и технологии «правотворчества»
вряд ли могут быть использованы.
Сторонники «социологического типа правопонимания», признавая различия между «живым» правом и существующими законами, призывая порой к отказу от «мертвых» законов в пользу
«живого права» и делают реальные шаги к отказу от законности,
к худшему варианту произвола, произволу правоприменителей
(прежде всего, судебных органов), становятся, по сути, защитниками тех негативных явлений, в которых обвиняют представителей этатистской школы.
Но справедливости ради надо сказать, что представители «социологического типа правопонимания» исходят из признания
того, что основой формирования права выступают не абстрактные ценности, а реальные запросы и потребности, притязания
общества и отдельных социальных групп и индивидов. При этом
существуют реальные возможности для отражения в праве действующих экономических и социальных закономерностей. Другими словами, сохраняется возможность и существует необходимость наличия предварительных стадий, полноценного процесса
правосозидания.
Интересно, что исследуя суть социологического направления в правоведении США, З. Г. Голдобина прямо пишет о том,
что «социологическая теория права» отнюдь не исключает роль
правотворческих (законодательных) органов в развитии нормативной базы общества. Она позволяет установить взаимосвязь
с другими общественными явлениями, раскрыть взаимодействие правовых реалий с многочисленными запросами общества,
92
Реутов В. П.
через систему судебных органов вмешиваться в законодательный
процесс
1
.
Реальная принадлежность средств производства, средств информации, а вследствие этого политической власти правящей
элите в большинстве стран, как с семьей общего права, так и континентального не позволяют в полной мере выявить действительные потребности развития общества, но при этом в обоих случаях сохраняется возможность реального обсуждения предлагаемых
изменений действующего законодательства, существование предварительных стадий правотворческого процесса.
Итак, в дальнейшем изложении будем исходить из признания
того, что «правотворчество» — заключительный этап правосозидания как широкого процесса формирования права, включающего
предварительные стадии и собственно правотворчество, осуществляемое в установленном порядке, уполномоченными на то субъектами. При этом, прежде всего, упор будет сделан на исследовании
правотворчества в странах континентальной семьи правовых систем (в частности, России) в рамках современного нормативного
правопонимания. Анализ функций и структуры правотворчества
в странах с семьей общего права в условиях социологического
подхода, как отмечено, хотя и возможен, но потребует, скорее всего, многочисленных оговорок и уточнений.
Анализ правотворчества с позиции изучения реализуемых им
функций специально практически не производился. Естественно,
что его следует основывать на базе сложившегося концепта функций права. Он заключается в признании того, что «функция права» — это направление воздействия права на общественные отношения2. Точнее, видимо следует говорить не только о функциях
права, но и о функциях всей правовой системы как о направлениях ее воздействия на социальную действительность. Разумеется,
разграничить «функции права» и «функции правовой системы»
удастся далеко не во всех случаях и не в отношении всех объектов
воздействия. Но по отношению к анализу функций правотворче-
1
Голдобина З. Г. Юридический прагматизм и социологическое направление
в американском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2008. Вып. 1 (1). С. 25.
2
Радько Т. Н. Теория функций права. М.: Проспект, 2014. С. 72.
93
Принципы права: проблемы теории и практики
ства, их соотношения с функциями правовой системы и структурой правотворчества такой подход необходим.
Система правового регулирования (правовая система) выполняет наряду с иными системами социального регулирования общесоциальную функцию стабилизации и обеспечения развития
социума. В зависимости от объектов воздействия, используемых
приемов и направлений регулирования она распадается на более
частные функции, определяя структуру правовой системы. Это
может быть, к примеру, функция собственно регулирования общест-
венных отношений (осуществляемая такими элементами как нормы
и законодательство), функция удовлетворения запросов и притяза-
ний членов общества через систему правоотношений и реализацию
субъективных прав и обязанностей и т. д.
Одним из направлений общесоциальной функции правового
воздействия должно быть признано создание основного средства
регулирования — правовой нормы. Оно осуществляется в рамках
функционирования всего общества, всех его структур. При этом
одновременно формируются и другие элементы правовой системы (правосознание, новые правовые идеи и конструкции, создаваемые практикой правоположения и др.) Получается, что общесоциальный аспект (сторона) функции правового воздействия
проявляется в функции правосозидания как воспроизводства
основного элемента правового регулирования — норм права
и иных форм права.
Функция же правотворчества как деятельности специально
уполномоченных органов по приданию разработанным в ходе
формирования права правилам официального общеобязательного характера реализуется органами государства или под надзором
государства и является проявлением, конкретизацией единой общесоциальной функции обеспечения развития общества.
Функциональный подход, позволяя провести грань между
«правосозиданием» и «собственно правотворчеством», отнюдь
не противопоставляет их. Они самым тесным образом связаны
между собой, но отличаются наличием определенных особенностей. Правосозидание влияет на более широкий круг явлений,
затрагивая почти все элементы правовой системы. В ходе его,
например, рождаются новые взгляды и идеи, происходят изменения в правосознании и ментальности. О связи «правосозида-
94
Реутов В. П.
ния» ментальности народа и «правосозидания» пишет, например,
Е. Ю. Калинина
1
.
Функции собственно правотворчества определяют, прежде всего, право, систему правовых норм, нормативных актов, а иногда
и других форм права (например, международных договоров, ратифицируемых законодательными органами). В рамках правотворчества могут создаваться, изменяться или подвергаться отмене
ранее принятые нормы права и нормативные акты. Естественно,
что т. к. между «правосозиданием» и «правотворчеством» нет «китайской стены», то новые идеи могут и должны возникать и в ходе
собственно правотворчества. Но именно для этого процесса характерно придание официального характера и юридической силы
принимаемым нормам права.
Следовательно, функциями правотворчества по отношению к нормам права является создание, вновь принимаемых правил или изменение (отмена) существовавших ранее.
В научной литературе не предпринималось попыток сформулировать понятие и проанализировать «функции правотворчества».
Исключением является работа О. Ф. Скакун, где функции правотворчества определяются как «направления деятельности по установлению, изменению или отмене правовых норм, созданию и развитию законодательства»2.
С учетом изложенного можно сформулировать определение
«функций правосозидания» как направлений деятельности общества и уполномоченных субъектов (включая государственные структуры) по созданию правовой системы и всех ее элементов. Определение «функций собственно правотворчества» может звучать так:
это направления деятельности уполномоченных органов по созданию, изменению или отмене норм права (нормативных актов
и иных признанных государством форм их выражения и существования).
Как отмечено выше, «функции правосозидания» связаны
с формированием практически всех элементов правовой системы.
Но и «функции собственно правотворчества» помимо их роли по от-
1
Калинина Е. Ю. Ментальность и правосознание // Вестник Пермского уни-
верситета. Юридические науки. 20212. Вып. 3 (17). С. 27–32.
2
Скакун О. Ф. Теория государства и права: Учебник. Харьков, 2000. С. 322.
95
Принципы права: проблемы теории и практики
ношению к правовым нормам, нормативным актам и иным формам
права воздействуют и на другие элементы правовой системы.
О. Ф. Скакун предлагает выделить по отношению к законодательству следующие функции: «принятие новых правовых норм»;
«отмена, изменения или дополнения действующих норм»; «ликвидации пробелов в праве»; «кодификация и систематизация»
1
.
Представляется, что принятие новых норм, регулирующих возникающие отношения, изменение существующих, их дополнение
и отмена представляют собой более частные (конкретные) проявления функции придания выработанным правилам значения общеобязательных. Что же касается ликвидации пробелов и кодификации, то это, скорее формы (способы) реализации правотворческой
функции, используемые при определенных ситуациях.
Разумеется, функции правосозидания и правотворчества могут
быть проанализированы и с позиции их влияния на сферы (области) социальной жизни. Главное при этом — обеспечить баланс,
оптимальное сочетание экономических, политических, моральных
и духовных ценностей. Естественно, что уровень приближения
к оптимуму влияет на структуру правовой системы, развитие в ее
рамках регулятивного и охранительного начала, уровня вмешательства государства в ту или иную область социальной жизни.
Но в рамках данной работы интерес представляют, прежде всего,
«функция правосозидания» и «функция правотворчества», влияющие на структуру данного процесса2 Кроме названных функций
(правосозидания и правотворчества) необходимо отметить существование еще нескольких. В частности, правомерно говорить
о наличии «воспитательной функции». Она порождена и сопровождает воспитательную функцию права и правовой системы. Это
воздействие процесса создания и формирования правовых норм
на правосознания членов общества, повышение уровня правовой культуры. Создание права, участие в нем граждан воспитывает,
скорее всего, отнюдь не в меньшей степени, нежели участие в отправлении правосудия или охране правопорядка.
1
Там же. С. 323.
2
Впервые об этой проблеме автор писал в работе: Реутов В. П. Функции
структуры правотворчества (стратегический аспект) // Юридическая техника. Нижегородская академия МВД России. Н. Новгород. 2015. №9. С. 622–630.
В дальнейшем ссылки на эту статью отсутствуют.
96
Реутов В. П.
Функционирование правовой системы связано с познанием.
Вопреки имеющейся точка зрения о существовании познаватель-
ной функции права сами по себе нормы и право в целом познавательной функции не имеют. Но вот что касается процесса правосозидания и правотворчества, то очевидно, что познание является
неотъемлемой их частью. Существование «познавательной функции правотворчества» признает Т. Н. Радько
1
. Реализуется эта
функция вкупе с наукой. Надо признать, что на сегодняшний день
ни в одной стране не существует определенного механизма учета
научных данных в процессе правосозидания. Возможно, это связано с тем, что для его создания необходимо, чтобы государство
имело четкую социальную направленность, развитое демократическое гражданское общество, носило подлинно правовой характер.
Достичь этого пока нигде не удается, да и вряд ли удастся в обозримом будущем.
В литературе высказаны предложения о признании наличия
у правосозидания и правотворчества еще ряда специфических
функций. Так, А. Р. Нематов пишет о постоянно ведущемся мониторинге состояния правовой системы и развития социальных
отношений как о функции правотворчества2.
Отражение в праве потребностей общественного развития, закономерностей их воплощения, последовательности решения вопросов, определение прогнозов и путей достижения стратегических целей правового развития общества А. А. Федорченко считает
содержанием «функции прогнозирования» как функции правотворчества3.
Переоценить важность прогнозирования невозможно. Но происходит это именно в процессе познания, реализации познавательной функции правосозидания и правотворчества, всего комплекса
наук, включая юриспруденцию. В современных условиях интенсивного и ускоренного развития общества роль прогнозирования
как элемента общественного развития становится особо значимой.
1
Радько Т. Н. Указ. соч. С. 94.
2
Нематов А. Р. Законотворчество в республике Таджикистан. Душанбе,
2013. С. 45.
3
Федорченко А. А. Прогнозирование как функция правотворчества: приближение к объективным тенденциям правообразования // Правотворчество в РФ.
С. 182–188.
97
Принципы права: проблемы теории и практики
В литературе по теории функций права встречаются утверждения о наличии у права еще ряда направлений воздействия
(функций). Так, говорят об информационной и оценочной его роли.
Разумеется, эти аспекты имеют место и при оценке роли права,
и при описании процесса формирования права и правотворчества.
Но это, скорее, способы или методы осуществления названных
выше функций, но не сами функции. Здесь нет конкретного объекта воздействия. Используются эти приемы по отношению ко всем
элементам и процессам правовой системы. Тоже самое можно сказать и об упомянутом выше прогнозировании и мониторинге. Они,
как отмечено, скорее всего, концентрируются в рамках «познавательной функции», но проявляют себя и при реализации других
функций правосозидания и правотворчества.
Функциональная характеристика правосозидания и правотворчества имеют определяющее значение для выявления структуры
данных процессов. Одним из признанных принципиальных положений функционально-структурного подхода в правовых исследованиях является признание того, что не любая функциональная
связь между элементами правовой системы и между ними и элементами социальной действительности имеет характер структурообразующей. Проблема выделения функциональных связей,
имеющих статус структурообразующих, наукой пока не решена.
Остается предложить вариант решения на примере анализа функций права, правосозидания и правотворчества.
На основе признания того, что «регулятивная» и «охранительная» функции правового регулирования и права, отличающие
право как особый вид социального регулятора, определяют существование в структуре права регулятивных и охранительных подразделений, иные функции вызывают наличие процессуальных
и материальных, публичных и частных структур попытаемся определить структуру правосозидания и правотворчества.
Представляется, что собственно специфическими функциями,
присущими как правосозиданию, так и правотворчеству, имеющими
структурообразующий характер и определяющими структуру процесса в целом, являются «познавательная функция» и «функция придания сформулированными правилам обязательного характера».
Существование «познавательной функции» процесса определяет необходимость и содержание предварительных стадий право-
98
Реутов В. П.
созидательного процесса. Многочисленные разногласия среди
ученых по поводу количества и содержания предварительных стадий во многом определяются недостаточной исследованностью
сущности, содержания, способов и форм познавательной деятельности в данной области. Играют роль и недооценка науки в познании истинного положения дел в той или иной сфере и общественной жизни в целом.
«Познавательная функция» во многом определяет структуру
и собственно правотворчества, определяя порядок рассмотрения
проекта, возврат на более ранние стадии и возможность внесения
поправок. Существующие ныне правила далеко не всегда обеспечивают качественное рассмотрение проекта, возможность внесения
изменений, возникшую на поздних стадиях процедуры. Наглядный
тому пример — практика принятия ГосДумой законопроектов сразу в нескольких чтениях.
Познавательный процесс должен влиять и на процедуру участия населения в правотворчестве, непосредственного правотворчества народа, ведомственного и делегированного правотворчества. Пока в этой области с данных позиций мало что делается.
Что касается «функции придания нормам общеобязательного характера», то она, прежде всего, влияет на структуру правотворчества
через правила юридической техники. Принятие, отмена, изменение
норм права влекут за собой необходимость решения целого ряда возникающих противоречий, связанных с нарушениями иерархии норм,
вопросами действия норм во времени и т. д. Принятие новых актов
должно непременно сопровождаться отменой, изменением других
норм, что она на сегодняшний день происходит далеко не всегда.
Содержание данной функции оказывает влияние и на другие
проблемы юридической техники и технологии. Успех правового
регулирования зависит, в частности, от способов и времени вступления в силу нормативных актов и утраты ими юридической силы,
от объема нормативного акта. Приходится, например, решать вопрос: что эффективнее, принять крупный кодифицированный акт
или систему менее объемных актов, принять развернутый акт большей юридической силы или сделать его компактным, дополнить
актами меньшей юридической силы. Решить эти вопросы можно
лишь в рамках анализа функции правотворчества по приданию
нормам официального общеобязательного характера.
99
Принципы права: проблемы теории и практики
Наконец, о «принципах правотворчества». Литература о принципах правотворчества достаточно обширна. Принципиальных разногласий по названию и характеристике основных принципов правотворчества немного. Перечень принципов в работах большинства
авторов практически совпадает. Возьмем в качестве примера
из учебной литературы курс лекций проф. С. Н. Кожевникова.
Автор на базе имеющихся определений «принципа правотворчества» сформулировал свое, отметив, что «принцип правотворчества» — это основополагающая идея, руководящее начало, исходные
положения деятельности, связанные с принятием, отменой или заменой юридических норм.
С. Н. Кожевников в качестве «принципов правотворчества» называет: «демократизм», «гласность», «законность», «научность»,
«профессионализм». Кроме того, он упоминает в качестве возможного еще и «оперативность». По содержанию анализа данных
принципов можно сделать вывод о том, что автор относит названные принципы как в целом к процессу правосозидания, так и собственно к процессу правотворчества
1
.
«Принципы правотворчества» применительно к специальной
его области — кодификации подробно исследовал проф. В. Н. Карташов. Есть все основания считать, что его анализ принципов кодификационной деятельности в основе своей может быть распространен на всю правосозидательную и собственно правотворческую
область.
Справедливо отметить связь «принципов правотворчества»
с «общеправовыми принципами права» как исходными началами,
нормативно-руководящими положениями, В. Н. Карташов относит
к специальным прикладным принципам кодификационной деятель-
ности: «научность», «профессионализм», «законность», «демократизм», «плановость», «оперативность», «концептуальная ценность»,
«доступность», «экономичность», «гласность», «целесообразность» и ряд др.
2
1
Кожевников С. Н. Теория права. Курс лекций. Право: понятие, сущность,
система, правотворчество и правовое регулирование. Н. Новгород, 2005. Ч. 1.
С. 167–171.
2
Карташов В. Н. Место и роль юридических принципов в технологии правовой кодификации (право систематизирующего правотворчества) // Правотворчество в РФ: проблемы теории и практики. С. 325.
100
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]