Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Рынок преступлений и наказаний
.pdf
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА УГОЛОВНОГО ПРАВА
И УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА
О.Н. Бибик
РЫНОК ПРЕСТУПЛЕНИЙ
И НАКАЗАНИЙ
2-е издание, переработанное
и дополненное
Издательство «Юридический центр»
Санкт-Петербург
2021
УДК 343.2 343.97
ББК 67.408
Б59
Редакционная коллегия серии
«Теория и практика уголовного права и уголовного процесса»
А.И. Коробеев (отв. ред.),
Е.О. Алауханов, В.П. Васильев, Л.Н. Вишневская, М.Х. Гельдибаев,
Ю.В. Голик, И.Э. Звечаровский, В.П. Коняхин, Л.Л. Кругликов,
Н.И. Мацнев, С.Ф. Милюков, М.Г. Миненок, А.Н. Попов,
С.В. Расторопов, А.П. Стуканов, А.
В. Федоров, А.А. Эксархопуло
Рецензенты:
Квашис Виталий Ефимович — доктор юридических наук,
профессор, главный научный сотрудник ВНИИ МВД России,
заслуженный деятель науки Российской Федерации
Латов Юрий Валерьевич — доктор социологических наук,
кандидат экономических наук, доцент, ведущий научный сотрудник
Института социологии РАН, главный научный сотрудник
Академии управления МВД России, профессор
Финансового университета при Правительстве
Маркунцов Сергей Александрович — доктор юридических наук,
доцент, профессор кафедры уголовного права и криминалистики
Национального исследовательского университета
«Высшая школа экономики»
Бибик О.Н.
Б59
Рынок преступлений и наказаний. 2-е изд., перераб. и доп. — СПб.:
Издательство «Юриди чес кий центр», 2021. — 360 с.
ISBN 978-5-94201-802-3
Во 2-м издании книги обосновывается необходимость обновления
юридической науки, применения междисциплинарного подхода в исследовании правовых явлений, предлагается использовать теорию рационального выбора, являющуюся фундаментом экономической науки, а также
теорию социального обмена, применяемую в социологии. Аргументируется возможность использования достижений культурно-исторической
психологии в юридических исследованиях, применения теории рационального выбора в отношении основных уголовно-правовых категорий
и институтов, предлагается ряд рекомендаций при выработке стратегии
противодейст вия преступности.
Для научных работников, аспирантов, студентов, преподавателей
юридических образовательных учреждений, работников законодательных
и судебно-следственных органов, а также всех интересующихся юридической проблематикой.
РФ
УДК 343.2 343.97
ББК 67.408
ISBN 978-5-94201-802-3
© О.Н. Бибик, 2021
© Издательство «Юридический центр», 2021
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение .................................................................................................... 5
Глава 1. Экономический подход в правоведении .............................. 13
§ 1. Общая характеристика экономического подхода. Теории
рационального выбора и социального обмена
в юридических исследованиях ................................................ —
§ 2. Основные сферы применения экономического подхода
в уголовном праве и криминологии. Мера наказания
как цена преступления в системе символического
социального обмена .................................................................. 50
Глава 2. Понятие и основные закономерности рынка
преступлений и наказаний ................................................... 63
§ 1. Общая характеристика рынка преступлений и наказаний ... —
§ 2. Инфляция и дефляция уголовной репрессии ........................ 81
§ 3. Законы спроса и предложения ................................................ 95
§ 4. Благосостояние общества и репрессивность уголовного
наказания .................................................................................. 114
§ 5. Законы убывающей доходности и насыщения
преступностью ......................................................................... 135
§ 6. Законы убывающей предельной полезности блага
и возрастающей предельной вредности антиблага .............. 141
§ 7. Цикличность преступности и борьбы с нею ......................... 149
§ 8. Теория адаптивных ожиданий и эффект привыкания
к изменению репрессивности санкции ................................. 164
§ 9. Закон замещения при назначении уголовного наказания .... 175
§ 10. Закон временного предпочтения при выработке
стратегии противодействия преступности .......................... 186
§ 11. Мультипликативный эффект в экономике и в сфере
борьбы с преступностью ........................................................ 188
§ 12. Отношение к риску и предупреждение преступлений ........ 194
§ 13. Теория игр и применение уголовной репрессии .................. 200
§ 14. «Рынок лимонов» и проблема учета личности
преступника ............................................................................. 204
§ 15. Инвестиции или потребление, ресоциализация или
возмездие, доверие или недоверие? ...................................... 209
3
Глава 3. Применение теории рационального выбора при
исследовании основных уголовно-правовых
категорий и институтов ........................................................ 216
§ 1. Понятие преступления. Криминализация деяний.
Состав преступления .............................................................. —
§ 2. Вина ......................................................................................... 231
§ 3. Субъект преступления ............................................................ 241
§ 4. Неоконченное и оконченное преступление .......................... 251
§ 5. Соучастие в преступлении и прикосновенность
к преступлению ....................................................................... 266
§ 6. Обстоятельства, исключающие преступность деяния ........ 275
§ 7. Уголовное наказание и иные меры уголовно-правового
характера .................................................................................. 285
Глава 4. Стратегия противодействия преступности
через призму экономического подхода:
основные ориентиры ............................................................. 302
Заключение ................................................................................................ 325
Список литературы ................................................................................... 336
4
Светлой памяти моего уважаемого коллеги
доктора юридических наук,профессора
Николая Васильевича Щедрина
посвящается
ВВЕДЕНИЕ
Юридическая наука в своем развитии, безусловно, достигла
ощутимых результатов. Вместе с тем в ней по традиции, которая
берет начало едва ли не с момента зарождения указанной области
научного знания, до сих пор превалирует формально-логический
метод. Данная ситуация вполне закономерна и отражает общий ход
развития гуманитарных исследований. Например, в экономической
науке также был период в эпоху Средневековья, когда господствовала схоластическая экономическая мысль, которая была не позитивистской или гипотетической, а нормативной. Расхождения между
нормой и ее выполнением объяснялись человеческой слабостью,
греховностью1. Юриспруденция от этой «детской болезни» в полной мере не избавилась до сих пор2.
Формально-логический метод воспринимается как основополагающий. Хотя в практическом плане он достаточно малопригоден3.
1
См.: Шпигель Г.У. Схоластическая экономическая мысль // Экономическая
теория / Под ред. Дж. Итуэлла, М. Милгейта, П. Ньюмена. М.: ИНФРА-М, 2005.
С. 768.
2
Г. Шпигель так описывает схоластический метод: «… задавался вопрос,
подроб но обсуждался возможный ответ на этот вопрос, а после того, как читатель
был почти что убежден, обсуждался другой ответ и опять в подробностях — и все
это с обильным цитированием авторов. Последний ответ и был тот, что выбирал
автор» (Шпигель Г.У. Указ. соч. С. 769). Можно найти достаточное количество при-
меров применения такого «метода» в юридических исследованиях, что роднит их
также с работами по средневековой теологии.
3
В. Моддерман по этому поводу писал: «Весь этот культ логики, обращающий юриспруденцию в математику права, есть заблуждение и покоится на извращении существа права. Не жизнь существует для понятий, а понятия создаются в
интересах жизни» (Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 107).
5
Главная причина для такого вывода — крайняя ограниченность
указанного метода, опора при его применении на интуицию1. Названный метод вполне удачно был назван методом «умной головы»2.
С его помощью сложно как полноценно объяснить правовые феномены, так и спрогнозировать, смоделировать таковые, что ставит
под сомнение достоверность результатов исследований, вообще научный характер правотворческого и правоприменительного процес-
3
са, основывающегося на данном методе
.
Ограниченный потенциал формально-логического метода
давно исчерпан. Большинство категорий права являет собой результат доктринальной конвенции, которая может легко измениться, например, в связи с изменением представлений участников
данной конвенции, буквы закона. Справедливо было подмечено,
что стоит появиться новому нормативному правовому акту, и
немалая часть юридических сочинений рискует утратить свою
актуальность.
Такое положение дел характерно не только для отечественной, но и для зарубежной юриспруденции. Именно по этой причине ученые-юристы столь серьезно ограничены особенностями
своих национальных правовых систем, что препятствует плодотворному обмену идеями. В этой связи вовсе не удивительно, что в
целом ряде вопросов юриспруденция демонстрирует непрактичность. Это обстоятельство подрывает ее авторитет, обесценивает
результаты исследований, делает невозможным их претворение
в жизнь.
В юридических исследованиях нередко делается акцент на рассмотрении различных понятий, классификаций, типологий, принципов, то есть положений, имеющих максимально общий характер. Результаты подобных исследований зачастую
не имеют какого-либо научного значения.
1
Обоснованно подмечено, что юристы чаще всего руководствуются лишь интуицией и любыми доступными фактами, чтобы объяснить поведение человека (См.:
Cooter R., Ulen T. Law and economics. 6th ed. New York: Prentice Hall, 2011. P. 3).
2
См.: Лунеев В.В. Наука криминального цикла и криминологические реалии //
Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2007. № 1–2. С. 10.
3
См. также: Ольков С.Г. Откровенный разговор о юридической науке: значение и недостатки отрасли // Российский криминологический взгляд. 2007. № 2.
С. 117–127.
6
Введение
Другая проблема юридической науки — стремление к «окукливанию», обособлению от других гуманитарных наук1. Указанный
подход, основывающийся на традициях европейского правового
2
мышления, именуется интерналистским (from the inside)
. Причем
такое стремление защитить суверенитет «своей» области научного
знания характерно как для юриспруденции в целом по отношению
к смежным областям науки (психология, экономика, социология,
культурология, политология и т. д.), так и для общей теории права, отраслевых юридических наук по отношению друг к другу (например, в отношениях между криминологией и уголовным правом,
административным и уголовным правом, гражданским и трудовым
правом и т. п.)3. Ученые зачастую в своих работах концентрируются
на попытках отграничить исследуемую область знаний от смежных
областей, тем самым защитив ее от попыток включения в орбиту
другой научной специальности. В этом процессе активно участвуют
не только юристы. Например, уже не первое десятилетие социологи
и юристы «делят» социологию права, тратя на это немалые усилия.
Подобные дискуссии вызывают лишь недоумение, ибо для общества все равно, под каким названием будет осуществляться научный
поиск. Главное — результат, который может найти применение в
деятельности человека. Идею разделения труда в науке не следует абсолютизировать! «Суверенизация» научного пространства, по
сути, есть самоубийство для соответствующего направления, такая
стратегия способна привести лишь к его деградации и вырождению.
Насущная задача любой отрасли науки — поиски законо-
мерностей, существование которых в решающей степени не
зависит от субъективного восприятия исследователя. Формула
1
Указанная тенденция прослеживается как в российской, так и в зарубежной
юридической науке. Например, исследователи признают, что немецкая правовая
традиция стремилась все время «оградить право от влияния прочих научных дисциплин» (См.: Грехениг К., Гелтер М. Трансатлантические различия в правовой
мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник гражданского права. 2010. № 6. СПС «КонсультантПлюс»).
2
См.: Гаджиев Г.А. Право и экономика (методология): учебник для магистран-
тов. М.: Норма, ИНФРА-М, 2016. С. 21–23.
3
См. напр.: Квашис В.Е. Избранные труды по уголовному праву и криминоло-
гии (1967–2014 гг.). СПб.: Юридический центр, 2015. С. 6.
7
«два юриста — три мнения», которая некоторыми воспринимается
как руководство к действию, отнюдь не способствует ни поискам
этих закономерностей, ни решению соответствующих проблем1. Методологический тупик, в котором оказалась юриспруденция, должен
быть преодолен.
В конце XIX — начале XX вв. осознавая ограниченность
формально- логического метода в юриспруденции, ученые предпринимали весьма результативные попытки восполнить пробелы
посредством использования социологического, исторического методов. В советском правоведении получил широкое распространение
метод диалектического материализма. Данный метод, не лишенный
недостатков, но имеющий и ряд несомненных достоинств (в первую
очередь, связь с экономической теорией), после его критики в постсоветский период, во многих случаях необоснованной, в настоящее время применяется достаточно ограниченно. В конце XX в. был
предложен культурологический подход к исследованию правовых
явлений.
Одним из направлений дальнейшего развития юриспруденции
является применение теории рационального выбора. Указанная
теория, достаточно успешно используемая в экономике, социологии и других науках, основана на постулате, согласно которому
человек ведет себя рационально, совершая те или иные поступ-
1
Похожая ситуация складывается и в других областях гуманитарного знания.
Так, психологи попыталась в рамках проекта по изучению воспроизводимости
научных работ повторить 100 различных исследований в разных отраслях психологии, опубликованных в ведущих, наиболее уважаемых и рецензируемых научных журналах. В результате, по мнению ученых, им удалось воспроизвести с
разной степенью близости к оригинальному исследованию только 39 из 100 работ.
По оценкам ученых, невоспроизводимыми могут быть до 80 процентов всех исследований в области психологии (См.: Результаты более половины психологических
исследований оказались невоспроизводимы. URL: https://nplus1.ru/news/2015/08/28/
psychology-studies-fail-reproducibility (дата обращения: 17.02.2020); Не повторяется такое иногда. Более половины психологических исследований оказались невоспроизводимы. URL: https://nplus1.ru/material/2015/09/08/psycrisis (дата обращения:
17.02.2020); Estimating the reproducibility of psychological science. URL: http://www.
sciencemag.org/content/349/6251/aac471 (дата обращения: 17.02.2020)). К сожалению, для юриспруденции такие исследования вообще пока не характерны, слабости
данной науки зачастую не замечаются.
8
Введение
ки, минимизируя затраты и стремясь к максимальной для себя
выгоде. В правовых отношениях человек ведет себя схожим образом, а потому есть все основания для внедрения указанной теории
и в юридическую науку.
Необходимо подчеркнуть, что теория рационального выбора
имеет немало слабых мест, а потому не является неким универсаль-
1
ным инструментом познания
. Тем не менее, многие сделанные с
ее помощью выводы вполне корректно могут использоваться для
объяснения, прогнозирования человеческого поведения, которое
является объектом исследования гуманитарной науки, любой ее составляющей, включая социологию, психологию, экономику, политологию2. Следует признать, что теория рационального выбора одновременно является и психологической теорией, которая призвана
пролить свет на человеческое поведение3.
Человек и его поведение — важнейшая составляющая объ-
екта исследования юриспруденции4. Понимание данного факта
способно скорректировать представления не только о предметной,
но и проблемной области юриспруденции и вывести ее из состояния
кризиса, в котором она оказалась благодаря гипертрофированному
использованию формально-логического метода. В этом плане теория рационального выбора способна стать основой для существенного обновления правоведения.
1
В частности, обоснованно отмечено, что «преступность — это та область общественной жизни, где большое значение имеют культурологические факторы, моделировать которые современная экономическая теория в принципе еще не умеет»
(См.: Латов Ю.В., Ковалев С.Н. Теневая экономика: Учебное пособие для вузов /
Под ред. В.Я. Кикотя, Г.М. Казиахмедова. М.: Норма, 2006. С. 143).
2
См.: Автономов В.С. Модель человека в экономической науке. СПб.: «Экономическая школа», Санкт-Петерб. гос- ун-т экономики и финансов, Высшая школа
экономики, 1998. С. 8; Кутер Р.Д. Теорема Коуза // Экономическая теория / Под
ред. Дж. Итуэлла, М. Милгейта, П. Ньюмена. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 65.
3
Например, один из законов, открытых экономистом М. Кейнсом и касающихся
прогнозирования потребления, был назван им основным психологическим законом
(См.: Сажина М.А., Чибриков Г.Г. Экономическая теория: учеб. для вузов. 2-е изд.,
перераб. и доп. М.: Норма, 2007. С. 418; Шаститко А.Е. Модели человека в эконо-
мической теории: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 42).
4
См. напр.: Рыбак А.З. Криминология в человеческом измерении: новая методология. М.: Изд-во «Перо», 2019.
9
За рубежом проблеме применения теории рационального выбора
в гуманитарных науках уделяется значительное внимание. Один из
авторов этого подхода Г. Беккер стал лауреатом Нобелевской премии
«за распространение сферы микроэкономического анализа на целый
ряд аспектов человеческого поведения и взаимодействия, включая
нерыночное поведение». Сформировалась самостоятельная область
научных исследований на стыке экономики и юриспруденции, име-
1
нуемая экономическим анализом права (Law and economics)
. Важным представляется тот факт, что при помощи экономического
анализа права появляется возможность моделирования поведения
человека2. В рамках указанного подхода предпринимаются попытки использовать потенциал тех социологических, психологических
теорий, которые сконцентрированы на изучении человеческого поведения. Поэтому вполне закономерно внутри экономического анализа
права возникла область, именуемая «Behavioral Law and Economics»
(экономико-поведенческий анализ права)3.
В российской правовой науке также есть ряд исследований в
указанной выше сфере4. Вместе с тем уголовно-правовое и криминологическое направление данных исследований, увы, пока что разработано недостаточно.
Справедливо обращается внимание на несовершенство методик, недостаточный объем знаний о ключевых детерминантах
1
См. напр.: Гаджиев Г.А. Указ. соч.; Грехениг К., Гелтер М. Указ. соч.; Тимо-
феев Е.А. «Law and Economics»: учение о праве и государстве в США в XX веке.
Дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2016; Улен Т.С. Теория рационального
выбора в экономическом анализе права // Вестник гражданского права. 2011. № 3.
СПС «КонсультантПлюс».
2
См.: Jolls Ch., Sunstein C.R., Thaler R. A Behavioral Approach to Law and Economics // Stanford Law Review. 1998. Vol. 50. P. 1475.
3
См.: Harel A. Economic Analysis of Criminal Law: a Survey // Research Handbook
on the Economics of Criminal Law. Edit. Harel A., Hylton K.N. Cheltenham: Edward
Elgar Publishing, 2012. P. 37; Van Winden F., Ash E. On the Behavioral Economics of
Crime // Review of Law and Economics. 2012. Vol. 8. Issue 1. P. 181–206; Jolls Ch.,
Sunstein C.R., Thaler R. Op. cit. P. 1471–1550.
4
См. напр.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016;
Конституционная экономика / Отв. ред. Г.А. Гаджиев. М.: Юстицинформ, 2010;
Хабриева Т.Я. Экономико-правовой анализ: методологический подход // Журнал
российского права. 2010. № 12. С. 5–26.
10
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]